民事訴訟法第447條的各種說法及兩造皆可用

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g3 110/688


被上訴人對伊負有瑕疵擔保責任；西門子公
  司將來給付尾款時，必然會扣除伊所應負的賠償責任（一審卷
  ㈡第47、225 頁），已陳述其將因系爭貨架工程品質不良，遭
  西門子公司對其求償扣款之事實。則上訴人於原審前審提出西
  門子公司102年7月3日求償函，主張與西門子公司以1405萬413
  3 元達成和解，並以該金額與被上訴人之本件請求為抵銷（原
  審建上字卷㈠第19頁反面、74、75頁），及於原審主張其另外
  僱工施作被上訴人未完成之工作，而擴張抵銷金額為3787萬35
  47元（原審卷㈢第251 頁），是否係就其在第一審所提出之「
  西門子公司於給付伊尾款時必將扣款」、「被上訴人對伊應負
  瑕疵擔保責任」之防禦方法所為之補充？倘上訴人或西門子公
  司於第一審判決前，尚未就被上訴人有瑕疵之工作自行修補，
於第二審程序時始自行修補而支出修補必要費用，若不許其於
  第二審程序主張該抵銷抗辯，能否謂非顯失公平，自滋疑義。
  原審遽認上訴人並未釋明其有何不能提出之情形，且不許其提
  出亦無顯失公平情事，而不許其於原審提出該抵銷抗辯，尚嫌
  速斷。

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g2 北 111上字460


按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
　　，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟
　　，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之」、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。....如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段及第447條第1項第3、6款、第2、3項定有明文。查本件於民國（下同）111年9月29日準備程序終結後，乙○○始於111年10月19日具狀抗辯：訴外人林妍廷（下以姓名稱之）於107年6月1日協議書（下稱系爭協議書）成立後，對伊之蒐證行為（取得訊息電磁紀錄）提出告訴，違反系爭協議書第8條關於不得對伊所有蒐證行為提出任何刑事告訴之約定，故伊不受系爭協議書第4條有關保密義務之約定限制等語，有民事陳明狀可稽（本院卷第259頁)，顯係逾時提出新防禦方法。乙○○雖於111年10月25日言詞辯論期日主張：上開抗辯係補充之前提出之抗辯，且無礙甲○○之攻防，若不允許伊提出，有礙公平正義等語（本院卷第279至280頁），然該新防禦方法屬權利消滅事由，乙○○之前從未提出，難認合於上開民事訴訟法第447條第1項第3款理由，且乙○○未及時提出該新防禦方法，咎由自取，亦不符合同條項第4款理由，爰不許提出。

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臺灣高等法院 高雄分院 111 年度上字第 155 號民事判決


上訴人於本院雖主張：系爭借款契約書乃定型化契約，被上訴人以投資民間借款為營業，違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項規定，與黃昭勳訂立定型化契約前，未予黃昭勳合理期間審閱全部條款內容，則系爭借款契約書及抵押權設定契約，依同條第3項規定，自不構成契約之內容，系爭抵押權及預告登記之設定，係屬無效，應予塗銷；且依消保法第12條、第16條規定，被上訴人與黃昭勳間金錢消費借貸契約及抵押權設定均為無效；系爭借契約書第2條雖約定土地、房屋，設定抵押權予被上訴人供本件借款債權之擔保，惟並非約定設定「最高限額抵押權」，應認本件設定最高限額抵押權顯有加重債務人之責任，參照消保法第12條第1項、第2項第1款、第14條之規定，自應歸於無效；再細究系爭借款契約書第4條、第5條、第8條等有關違約金及逕將抵押物所有權並其事後增建、共有、地上物一併移轉予被上訴人之約定，不符平等互惠原則，使借款人黃昭勳拋棄享有清償餘額及增建、地上物之權利，並加重負擔一併移轉共有部分之義務，顯係有失公平，均應作無效解釋；復依系爭借款契約書第11條約定，如欲將上開擔保物出租他人者，應先經乙方（即被上訴人）書面同意且出租期間不得超過一年，否則願負損害賠償及一切法律責任，然該借款契約書期間僅為3個月，則此項規定顯係加重黃昭勳之義務及限制抵押物所有人之使用收益權，有違消保法及民法第247條之1之規定，亦應作無效之解釋；另審閱系爭借款契約書第12條條款內容，亦屬相同情狀，自亦屬無效條款云云（下稱系爭主張）。然經被上訴人辯以上訴人此部分主張，係於第二審法院提出新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條第1項及第2項之規定等語。


查上訴人於原審並未提出系爭主張，其於本院始提出，係屬新攻擊防禦方法，上訴人雖以：其於原審已主張被上訴人與黃昭勳間金錢消費借貸契約因違反公序良俗、巧取利益等事由而無效，基於共同瑕疵理論，亦應認系爭抵押權之設定契約同為無效，然原審未盡闡明義務，其於原審之法律上主張致有缺漏，而被上訴人與黃昭勳間之交易事實均於原審詳為敘明、證據資料已存於卷證中，無使本件訴訟延宕或對被上訴人有造成突襲之情形，如不准其抗辯，顯失公平，主張有民事訴訟法第447條第1項第1、3、6款所列之情形云云。惟依上訴人主張原審未盡闡明義務部分，係指上訴人於原審主張系爭借款契約書，朱浤睿未給與黃昭勳相當之審閱期間，及利用黃昭勳需錢急迫、輕率之情形，為系爭預告登記及抵押權登記，已違反民法第74條暴利行為之禁止規定，原審卻未向上訴人闡明應提出應受判決事項之聲明而言，此由上訴人上訴本院時追加聲明請求判命被上訴人與黃昭勳間之消費借貸關係撤銷乙節（本院卷第39頁，嗣上訴人已捨棄依民法第74條規定之請求，見本院卷第135頁）即明，與系爭主張無涉，上訴人主張其因原審未盡闡明義務，致其於原審之法律上主張有缺漏而未依前開消保法規定提出系爭主張云云，洵無可取。又上訴人所提出之系爭主張，核與其在原審所主張系爭借款約定利率超過最高利率限制，超過部分之約定無效，且有巧取利益之情，依民法第71條、第72條規定及瑕疵共同原則，主張系爭抵押權設定登記為無效等抗辯，亦無關係，顯非對原審已提出攻擊防禦方法之補充。又上訴人並非於原審有不能提出系爭主張之情形，且原審對本件審理亦進行相當之期間，並無匆促以致上訴人難以完整提出攻擊防禦方法之情形，原審於言詞辯論終結前，亦明確詢問兩造有無其他主張及舉證，上訴人當時即稱無等語（原審卷第106頁），故不許上訴人於本院提出系爭主張之新攻擊防禦方法，並無顯失公平之情形。上訴人於本院始提出系爭主張，未能釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之各款事由，本院依法不得審酌，附此敘明。

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灣高等法院 111 年度上易字第 552 號民事判決


被上訴人雖辯稱：上訴人意圖延滯訴訟，逾時提出攻擊或防禦方法，於第二審始聲請通知證人謝玉祥、林靖喭到庭為證，不得採為裁判之基礎云云。然查，上訴人於110年2月20日提起本件訴訟，先提出邱華沐與被上訴人之親密照片及戶籍謄本等為證（見原審卷第23、17頁），嗣於原審110年8月2日言詞辯論時陳稱：「聲請調查證人邱華沐，再陳報證人送達址」等語，經原審法院諭知：「關於證人之調查……原告應於110年8月31日前具狀提出證人之待證事實……兩造若有其他證據調查，且依現時攻防情形可以提出者，至遲應於110年8月31日具狀提出，逾期提出原則上不予調查。」等語（見原審卷第76至77頁），上訴人即於110年8月16日、110年8月23日分別提出被上訴人與邱華沐之通訊軟體對話紀錄，且陳報邱華沐之地址及聲請調查之待證事實（見原審卷第79至83頁、第87至103頁）。可知上訴人已依原審所定時限提出一定之證據，難認有延滯訴訟之意圖。而上訴人嗣因所提出之通訊軟體對話紀錄欠缺傳送日期，照片亦無拍攝日期，及邱華沐到庭為證時有記憶混淆情形，並證稱：與被上訴人交往時間均在邱華沐與上訴人再婚前等語，而於原審受敗訴判決（見原審判決第2頁）。審酌上訴人在原審並非毫無舉證，其遇前揭敗訴情形而提起第二審上訴，為補強在原審已主張之事證，另聲請通知謝玉祥、林靖喭到庭證述，難認因重大過失而逾時提出攻擊或防禦方法。上訴人於本院審理中聲請通知謝玉祥及林靖喭到庭為證，經被上訴人辯稱：逾時不得在第二審提出云云後，上訴人已陳稱：邱華沐的手機裡就有小三的照片等語（見本院卷第68頁），已經釋明其前開調查證據之聲請，係就第一審已提出之照片等攻擊或防禦方法進行補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款、第2項規定，應許其提出。被上訴人辯稱：上訴人逾時於第二審始行提出新攻擊或防禦方法，關於謝玉祥、林靖喭之證述，不得採為本件裁判之基礎云云，核非可採。

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臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第686號



王音之對鍾智文有1億元之不當得利返還請求權，已如前述。鍾智文雖於本院準備程序終結後提出系爭調解筆錄，主張以王音之對被上訴人所負如系爭調解筆錄所載債務為抵銷（本院卷二第253-254、293頁），係就其在第一審提出之抵銷抗辯（原審卷第224頁）為補充，自符合民事訴訟法第447條第1項第3款情形，應得提出。

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g2 112/651


按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。被上訴人在原審雖未具體表明兩造於民國106年3月13日簽立合作興建大樓合建（下稱系爭合建案）分售契約書（下稱系爭契約），具有合夥契約之性質，然依其主張兩造合建銷售拆帳應以銷售總額－股金（出資額）－管銷支出－代銷費＝盈餘，再依兩造持股比例計算各自分配數額等語，可認其實質上已主張系爭契約具有合夥契約之意思，又系爭契約之性質為何，既為法院依法適用法律之範圍，本院依法闡明使兩造表示意見（見本院卷第60頁），則被上訴人於本院審理時主張為合夥契約（見本院卷第54、55、61頁），核屬民事訴訟法第447條第1項第3款對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充之情形，應予准許，上訴人抗辯被上訴人不得提出云云，要無可採，合先敘明。

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臺灣高等法院 112 年度上易字第 618 號民事判決

又上訴人於111年3月7日起訴，原審先行書狀交換，於同年7月1日行言詞辯論程序，兩造均表示上訴人與楊寶如另有夫妻剩餘財產分配案件，希望該案與本件得為合併調解（見原審卷㈠第84頁），上訴人於同年11月15日言詞辯論程序時即提出系爭錄音檔案，同年12月1日言詞辯論程序上訴人再提出系爭錄音譯文。審酌上訴人與楊寶如因有另案調解之可能，上訴人於原審第2次開庭提出系爭錄音檔案，尚難認為延滯訴訟。又按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審已提出之系爭錄音檔案，於本院再為提出上證1之Google雲端硬碟畫面，僅係要補充系爭錄音檔案之時間，揆諸上開說明，應屬就被上訴人侵害配偶權時點之攻擊防禦方法之補充，與前開但書規定尚無不合，並無被上訴人所謂有違法逾時提出，而不得採認之情事，併予敘明。

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110上易961


上訴人指被上訴人未經公開招標，即簽訂系爭契約，亦違背 財務辦法及士林農會採購要點乙節，雖屬在本院提出新攻擊防禦方法，惟僅係就已主張請求權基礎即民法第544條、農會法第30條、第32條之構成要件事實為補充，應為對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應許其提出。

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臺灣高等法院 高雄分院 111 年度重上字第 151 號民事判決


系爭漁船經另案（即原法院109年度司執全字第60號）鑑定殘體價值為501,984元、汰建資格（權）為5,645,806元，共計6,147,790元（本院卷第449頁），此經本院核閱另案卷宗確認無訛，並為兩造所不爭執（本院卷第438頁）。上訴人辯稱系爭漁船既尚有殘體及汰建權價值共計6,147,790元，自應予扣除等語。被上訴人則稱上訴人不得於二審提出漁業執照價值應予扣除之新防禦方法，且漁業執照必須附麗於漁船而存在並一同交易，無從單獨計算漁業執照價格，且系爭漁船之實際市場交易價值實超過3,600萬元，縱扣除2,000萬元保險金及上開殘體與漁業執照價值，其所受損害仍高於求償金額云云。查：

　⒈按當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於原審即否認其應負擔任何之賠償責任，並爭執被上訴人實際受損數額（原審卷第149頁），是其於本院提出除保險金外尚應再扣除船舶殘體及汰建權價值，僅係補充其原來已提出之防禦方法，合於前開規定，應予准許提出。

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https://judgment.judicial.gov.tw ... c201%2c20240131%2c1


按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但
    對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第3、6款、第2項所明定。上訴人固於本院始抗辯被上訴人未依系爭憑證約定共同處理華僑銀行債務糾紛之「條件」，且系爭房地嗣已因兩造投資結算而分配予伊，上訴人已無應有部分權利，而於第二審提出新攻擊或防禦方法。參諸被上訴人係依系爭憑證所載持分權利而為請求，而上訴人亦據系爭憑證前言所載須共同處理華僑銀行債務之語否認其請求，此履行有關華僑銀行債務「條件」之抗辯，應仍屬否認其權利之攻擊防禦方法補充。又系爭房地之歸屬事涉上訴人應有部分權利仍否存在，鑑於第二審仍為事實審程序，而本院亦有經調查之訴訟資料可供利用，如不許上訴人在第二審為系爭房地早已經投資結算而為分配之抗辯，於公平正義之實現有違，可認有顯失公平情事，且上訴人就此勢須另行起訴以為解決，徒增兩造勞力、時間及費用之支出，則為求訴訟經濟及避免當事人間之再啟訟爭，並達到一次徹底解決紛爭之目的，應准上訴人例外為上開抗辯。