民事訴訟法第447條的各種說法及兩造皆可用

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按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其    提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1項第6    款定有明文。查上訴人於本院審理中始辯稱：伊自訴外人吳    傳宗受讓本件地上權後，係維持將土地借予他人使用之現況    ，而以此方式行使地上權等語（見本院卷第80至82頁）。被    上訴人吳長水則主張此係新防禦方法，不同意上訴人提出。 然上開防禦方法攸關本件地上權之利用狀況，影響本件訴訟    結果甚鉅，且上訴人於原審並未於言詞辯論期日到場，係經 一造辯論而為判決，如不准許上訴人提出此新防禦方法，難期公平，是依上開規定，應准許其提出，合先敘明。


臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第624號

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臺灣新北地方法院 108 年簡上字第 122 號民事判決


本件上訴人於第二審始主張：刺青屬涉及醫療行為或類似醫
    療行為，被上訴人負有告知刺青風險之義務，且就此一告知
    應負舉證責任，本件被上訴人全未告知，已違反告知說明義
    務，此一從給付義務之違反，與上訴人因刺青發生發炎、腫
    脹等傷害結果間具有因果關係，自應負債務不履行之責等語
    ，核屬新攻擊防禦方法，上訴人並未釋明其提出此項新攻擊
    防禦方法有何符合民事訴訟法第447條第1項但書各款情形，
    是其於本院始提出上列新攻擊或防禦方法，核與首揭規定不
    符，不應准許。

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臺灣高等法院 108 年上字第 630 號民事判決


按當事人除得釋明有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由
    外，不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法。此觀民
    事訴訟法第447條第1項、第2項規定自明。上訴人於原審及
    提起上訴後所具書狀（見原審卷第60至69頁、本院卷第37至
    47頁、第149至158頁），均未抗辯其曾以意思表示錯誤為由
    ，向被上訴人撤銷系爭契約意思表示，是上訴人於本院言詞
    辯論期日所為相關陳述，顯非第一審已提出防禦方法之補充
    。又審酌上訴人有無於107年8月7日撤銷系爭契約之意思表
    示，為上訴人親歷之事實，當無於原審不能陳述之理；上訴
    人未依原審於108年2月27日所命期限（同年3月19日）前提
    出書狀（見原審卷第46、47頁），復於第一審因可歸責於己
    之事由遲誤同年4月9日言詞辯論期日（見原審卷第57至59頁）
    ，其後已委任律師為其訴訟代理人，猶未於第一審及第二審
    準備程序所提前開書狀中為相關抗辯，本院不許其於言詞辯
    論期日始行提出此新防禦方法，當無顯失公平可言，上訴人
    此部分抗辯，自非本院所應斟酌。況上訴人仍係以：契約審
    閱期間過短、信賴上訴人保證為由謂其意思表示錯誤（見本
    院卷第249頁），然合約審閱期間是否過短，與上訴人有無
    意思表示錯誤無涉；其所述信賴被上訴人於簽約時所為收益
    保證，則屬該保證內容是否為契約一部分之契約解釋問題，
    與民法第88條第1項規定之表示內容、表示行為錯誤，或同
    法條第2項規定之「當事人之資格或物之性質」錯誤均屬有
    間，其主張自無可取。其於言詞辯論期日就此節聲請訊問證
    人邱柏群，亦非必要。

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臺灣高等法院 107 年上字第 1165 號民事判決


按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
  ，不在此限……三  對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為
  補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上
  訴人張肇華於本院提出之上證1、2，聲請訊問證人張肇惠、吳
  玉蘭、彭榮宗及函查相關事宜等（本院卷第82、89、91、93、
  147、233、273-275、281頁）；對造上訴人陳素鳳則提出上證
  1、2、3（本院卷第215-219頁），均據其等釋明係對於在第一
  審已提出之攻擊或防禦方法為補充，符合上開規定，應准其等
  提出。

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臺灣嘉義地方法院 107 年簡上字第 89 號民事判決


按民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦
      方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審
      之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分
      配司法資源，以維護當事人之程序利益。故當事人因違反
      此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當
      事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響。但倘若倒
      果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪而認其顯
      失公平，即准當事人不於一審盡其協力義務，直至二審始
      提出新攻擊防禦方法，則上開規範目的及功能將付之闕如
      。因此，當事人若無第447條第1項第1款至第5款事由，致
      其未能於第一審提出時效抗辯者，倘僅以不得於第二審提
      出抗辯所生之實體上不利益，倒果為因主張有顯失公平之
      虞云云，自無足憑採。

況且，被上訴人於原審已有委任律師為訴訟代理人，故被
      上訴人對於渠等非系爭地上物所有權人之法律上主張，顯
      非處於毫無所悉或有所障礙之狀態，亦無不諳或不敢聲明
      主張，更無不能行使其防禦權之客觀情形。參以92年2月7
      日再次修正民事訴訟法第447條，改為當事人於第二審不
      得提出新攻擊防禦方法，僅於例外之狀況下得提起之，則
      上訴人於原審既未盡其訴訟促進及協力義務，自不得於上
      訴審程序中，允由上訴人恣意以顯失公平為由，任其提出
      新攻擊防禦方法。基上，本件上訴人既無民事訴訟法第44
      7條第1項各款情形，然迄二審始提出渠等非所有權人之新
      攻擊防禦方法，不應准許，故本件不就被上訴人提出之渠
      等非系爭地上物所有權人部分抗辯加以論述。

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台東104重訴28

按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程
      度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯
      訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有
      礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨
      不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」為民
      事訴訟法第196條明定，課與當事人協同法院，適時提出
      主張，促進訴訟進行之義務，第二審程序「當事人不得提
      出新攻擊或防禦方法。」為民事訴訟法第447條第1項本文
      規定，更明列未適時提出攻擊或防禦方法之嚴格失權效果
      。適時提出主義及失權制裁之規範，乃顧慮審判之「效率
      性」與「公平性」，於實體法律外，實踐程序正義，司法
      所保障之正確結果判斷，由正確、公正程序完成，只要程
      序被適當遵守，無論結果如何，都具有法律上之正確性與
      公正性（此亦為既判力之基礎）。當事人於訴訟中，對爭
      執事項為必要蒐證、保全，對於無爭執部分，他造當事人
      產生信賴，對此無必要積極地就相關事證進行全面蒐集、
      保全，此等公平進行攻擊、防禦之程序權之付出，於言詞
      辯論前充實其受有利裁判之準備，對於即將進行之言詞辯
      論之預測，包含免受突襲性裁判與預期審結期間之利益，
      應獲得適當保障。

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另按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法
      。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第
      447條第1項第6款定有明文。查被上訴人於本院審理時另
      提出系爭契約施工期間有颱風來襲之不可抗力影響工期（
      見本院3卷141頁），固屬於第二審提出之新攻擊防禦方法
      ，惟其於原審已提出其他可歸責上訴人而遲延完工事由（
      見原審1卷37頁），則被上訴人就上訴人主張逾期違約金
      ，倘不許其提出新防禦方法，顯失公平，揆諸上開法文意
      旨，自應准許。

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次按當事人不得於第二審上訴程序提出新攻擊或防禦方法，
    但係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或如不
    許其提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項
    定有明文。又上述規定，於簡易事件之第二審上訴程序準用
    之。民事訴訟法第436條之1第3項亦有規定。本件上訴人於
    原審並未聲請傳喚證人高靖恩、魏惠卿作證，嗣於本件第二
    審行準備程序時聲請高靖恩、魏惠卿出庭作證。經查，本件
    第二審準備程序中高靖恩、魏惠卿所為之證詞，係就上訴人
    是否有給付押金予被上訴人之相關事實為陳述，是此部分陳
    述，應屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，核與前
    開規定相符，自應予准許，核先敘明。

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臺灣士林地方法院 106 年簡上字第 137 號民事判決


按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但事實於法院已顯著
    或為其職務上所已知或應依職權調查證據、如不許其提出顯
    失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 條第4 款、
    第6 款分別定有明文。查被上訴人固於上訴人提起上訴後，
    始提出系爭外牆應屬於系爭社區區分所有權人專有部分而非
    共用部分、及其無實體法上之權利能力，無法作為侵權行為
    責任之歸屬主體等新攻擊防禦方法，惟上開事項核屬法律上
    爭點，而法律之評價、判斷及適用乃法院之職責，法院就當
    事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應
    依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律
    意見之拘束（最高法院100 年度台上字第943 號判決要旨參
    照），且如不許其於第二審提出，亦有顯失公平之情事，是
    上訴人主張被上訴人所為違反民事訴訟法第447 條第1 條本
    文規定云云，應非可採。

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臺灣新北地方法院 104 年簡上字第 354 號民事判決


按「第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，
    但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法
    令至未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結
    後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者
    。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調
    查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由。六、如不許
    其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。
    」民事訴訟法第447 條第1 、2 項分別定有明文。被上訴人
    主張上訴人在原審未曾提出或主張鑑定人不具鑑定展示車車
    價之專門知識及鑑定方法有誤，則上訴人於第二審程序中爭
    執此等事項當屬新攻擊或防禦方法，自不可採云云。查系爭
    鑑定報告於原審即已存在，且上訴人於原審即針對鑑定報告
    內容表示意見：「我們拿到的價格與新車是一樣，原廠之成
    本與新車是一樣的」等語，可認上訴人於原審時即未認同系
    爭鑑定報告之內容，復於本院再就鑑定人之專業性及鑑定方
    法提出質疑，應屬防禦方法之補充，是依上開規定，應准予
    上訴人提出，被上訴人前開抗辯不得提出云云，尚不足採。