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劉作時律師 02-22420179

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大法庭不同意見書(原保地設定地上權給非原是否該禁止)

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本帖最後由 sec2100 於 2021-9-27 21:17 編輯

最高法院 108 年度台上大字第 1636 號民事裁定

按立法院制定之法律,原則上應推定為合憲,於有疑義時始
    為違憲審查。立法院依法制定之法律,倘無法律漏洞或違憲
    問題,法院就該法律所為之解釋,不得逾越立法院所定之界
    線,否則即有侵害立法權之虞。又中央法規標準法第5 條第
    2 款規定「關於人民之權利、義務,應以法律定之」,及同
    法第6 條規定「應以法律規定之事項,不得以命令定之」。
    禁止非原住民取得保留地之所有權或地上權,應屬關於人民
    權利、義務之事項。山坡地保育利用條例第37條第1、2項規
    定: 「山坡地範圍內原住民保留地,除依法不得私有外,應
    輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」;「原住民取得
    原住民保留地所有權,如有移轉,以原住民為限」,僅禁止
    非原住民取得保留地之所有權,並未禁止其取得保留地之地
    上權。上揭立法並無法律漏洞或違憲問題,大法庭裁定將其
    擴張解釋為禁止取得地上權,有侵犯立法權之虞。

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 樓主| 發表於 2021-9-27 21:11:39 | 顯示全部樓層
憲法第143條第4項規定: 「國家對於土地之分配與整理,應
    以扶植自耕農及自行使用土地人為原則,並規定其適當經營
    之面積」,是農地與原住民保留地相同,亦有其憲法上之依
    據。在民國89 年1月26日刪除土地法第30條規定前之農地買
    賣,本院95年度台上字第1682號民事判決即謂: 「私有農地
    所有權之移轉,依89年1月26日修正刪除前之土地法第30 條
    規定,其承受人以能自耕者為限,如承買人當時係無自耕能
    力之人,須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自
    耕能力之第三人,或具體約定登記於有自耕能力之特定第三
    人,或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記,或其他
    預期於不能之情形除去後為給付者,其契約始為有效,否則
    ,即係以不能之給付為契約標的,依民法第246條第1項前段
    規定為無效」。就取得私有農地所有權應具備之「自耕能力
    」,採取寬鬆立場。實務見解雖亦認為規避法律之農地買賣
    契約與借名登記契約應屬無效,但對於何謂「規避法律」採
    取嚴格標準,故法院判決買賣、借名契約無效之案例並不多
    見。非原住民之當事人參酌過去有關農地買賣之實務見解,
    產生錯誤期待,予以類推援引買受原住民保留地。有關買賣
    契約、借名登記契約及所有權移轉登記行為,既經大法庭認
    定違反禁止規定,依民法第71條本文規定,應屬無效。倘締
    結之買賣契約超過15年,買方之價金返還請求權已罹於時效
    ;而有登記保留地之返還及塗銷登記請求權,卻無消滅時效
    之適用,對非原住民之買方當事人已相當不利
。保護原住民
    族或其文化,禁止非原住民取得保留地之所有權為已足,倘
    進一步禁止非原住民取得保留地之地上權,則土地上已投資
    興建之民宿,甚至旅館該如何處理?恐成複雜問題。地上權
    為用益物權,有別於所有權,不因存續期間較長即當然變成
    所有權,或因實現而取得所有權之全部效果。當事人訂立上
    揭地上權契約及為處分行為時,並無違反誠信原則或不公平
    情形,僅因「原住民族」或「原住民族文化」之集體權概念
    ,即解釋為禁止非原住民取得保留地之地上權,難認妥適,
    其對非原住民之懲罰過苛。保護原住民族及其文化,尚有其
    他更有效之方法可資運用,與何人有保留地之地上權無必然
    關係(詳後述)。大法庭有關買賣契約、借名登記契約及所
    有權移轉登記行為無效之見解,已足保護原住民族及其文化
    ,其進而擴張山坡地保育利用條例第37條第2 項規定之適用
    ,認非原住民取得地上權亦在禁止之列,非但有侵害立法權
    ,且有違反比例原則之虞
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 樓主| 發表於 2021-9-27 21:13:50 | 顯示全部樓層
禁止非原住民取得保留地之使用權,則使用之人減少,地不
    能盡其利,對社會經濟有害。倘僅原住民能取得保留地之使
    用權,則公共建設(例如水、電、交通等)因缺乏使用土地
    之權源,如何進行?如非原住民無法使用保留地從事經濟活
    動,維持保留地農作、漁獵之現狀,是否較符合原住民族利
    益?或有利原住民族文化之保存?亦值深思,故應適度開放
    ,而非一味禁止。保留地之需求減少,影響土地價格及使用
    收益,從經濟觀點,對原住民之所有權人不利,是否為憲法
    及相關法規所欲達成之目的?頗有疑義。
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 樓主| 發表於 2021-9-27 21:15:17 | 顯示全部樓層
大法庭認為保存原住民族文化,應禁止非原住民取得保留地
    之地上權。惟保存原住民族文化,以立法及行政手段,管制
    保留地之用途即可達成,與是否限制非原住民取得地上權無
    關。原住民擁有保留地之所有權、地上權,亦可能為不利原
    住民族文化之行為,故保護原住民族文化,與限制非原住民
    之地上權無必然關係。如認為某經濟行為有礙原住民族文化
    之保存,則制定法律禁止,並以行政手段取締即可,並無禁
    止非原住民取得保留地地上權之必要。
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 樓主| 發表於 2021-9-27 21:16:15 | 顯示全部樓層
大法庭多數意見認為非原住民不得取得地上權,甲為乙設定
    之地上權,因規避法律規定,依民法第71條本文規定,應為
    無效。然山坡地保育利用條例第37條第2 項及原住民保留地
    開發管理辦法第18條第1 項規定僅明文禁止非原住民取得保
    留地之所有權,並未禁止取得地上權。禁止規定應從嚴解釋
    ,使人民得以預測,避免無謂之損害。法律既無明文禁止,
    人民即無規避法律問題。不得因本件買賣契約、借名契約及
    所有權移轉登記行為無效,甲取得代價而為乙設定之地上權
    即因實現所有權之效果而當然隨同無效。本席對大法庭關於
    地上權部分之見解難以贊同,爰提出不同意見書。
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