注意義務及附隨義務違反要先有該項義務存在

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按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條定有明文。次按所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100年度台上字第2號判決意旨參照）。準此，受任人雖負有以善良管理人注意處理事務之義務，惟委任人之損害賠償請求權，仍須以受任人確有契約之給付義務或附隨義務存在，並違反該等義務致委任人受有損害為成立要件，倘受任人並無上開義務，即無未盡注意義務可言。　

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次按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說，不動產經紀業管理條例第23條第1項定有明文。而不動產說明書應記載及不得記載事項第壹點第1條第6項第4款規定：「壹、應記載事項...一、土地（素地）...（六）重要交易條件：4.應納稅費項目、規費項目及負擔方式：（1）稅費項目：土地增值稅、地價稅、印花稅等。...」。依上述規定，不動產經紀業應以不動產說明書向與委託人交易之「相對人」為解說，解說對象並非「委託人」；且應記載之稅費項目列舉為土地增值稅、地價稅、印花稅，並無房地合一稅；上訴人據此等規定，主張鼎睿公司及張宜羚有告知或代為申報房地合一稅之義務，已非有據。又依上訴人與鼎睿公司之委託契約內容（見原審卷第21頁），可知鼎睿公司受上訴人委託範圍，係系爭土地銷售交易之居間，及為達成交易之相關事務之處理，並未約定鼎睿公司應對上訴人負有告知或代為申報房地合一稅之義務，其等即無該義務存在，則上訴人主張鼎睿公司及張宜羚未盡上開義務云云，要非可採。

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依104年6月24日公布並自105年1月1日施行之所得稅法第4條之4、第14條之5規定，個人自105年1月1日起交易於103年1月1日之次日以後取得且持有期間在2年以內或105年1月1日以後取得房屋土地，依同法第14條之4等規定計算交易所得或損失，其為出價取得者，以交易時之成交價額減除原始取得成本，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額，其為繼承或受贈取得者，以交易時之成交價額減除繼承或受贈時之房屋評定現值及公告土地現值按政府發布之消費者物價指數調整後之價值，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額，不論有無應納稅額，應於房屋土地完成所有權移轉登記日之次日起算30日內自行填具申報書，檢附契約書影本及其他有關文件，向該管稽徵機關辦理申報；由此可知，出售土地非必課徵房地合一稅，是否課徵及適用何種稅率等，須視出售者之個別具體事實情形而定。而依系爭買賣契約第10條第1項載明：「若符合房地合一實價課稅規定者，乙方（即賣方上訴人等）應依財政部之相關規範自行申報繳納，如有未繳納或繳納不實之情事，乙方應自負其責」（原審卷第28頁）；謝旭榮亦陳稱：系爭買賣契約由鼎睿公司提供，經伊說明後由買賣雙方簽訂，因不一定會有房地合一稅，故於系爭買賣契約第10條才會再提醒賣方應自行申報等語（本院卷第174頁）；僅足見被上訴人已於系爭買賣契約第10條第1項提醒上訴人等賣方應自行注意並負責申報繳納房地合一稅，惟尚難遽認被上訴人確有告知或代為申報房地合一稅之義務。

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上訴人雖主張系爭買賣契約於第5條約定稅務負擔，又於第10條第1項以短短2行、52字將房地合一稅申報全部移轉於出賣人，以此種悖於常情之條文臚列方式，達成其隱匿條文內容之目的，依消費者保護法（下稱消保法）施行細則第12條規定，系爭契約第10條第1項不構成契約內容云云。惟系爭買賣契約第5條（見本院卷第26頁）係就土地增值稅等辦理移轉登記時必須先完納之稅捐負擔約定，並未包含房地合一稅，業如前述，已難認之後於第10條第1項之記載有何悖於常情。況消保法施行細則第12條係針對企業經營者與消費者間之定型化契約為規定，系爭買賣契約既為上訴人等賣方與買方王孝揚所簽訂，被上訴人非契約當事人，而上訴人等賣方與王孝揚均非企業經營者，則系爭買賣契約自非消保法第2條第7款規定之定型化契約條款，且被上訴人本無告知或代為申報房地合一稅之義務，系爭買賣契約第10條第1項僅係被上訴人提醒上訴人等賣方應自行注意申報繳納房地合一稅，已如前述，非上訴人與被上訴人有何約定，是上訴人主張系爭買賣契約第10條第1項有消保法施行細則第12條適用，難謂有據。

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綜上，依上訴人與鼎睿公司之委託契約、系爭買賣契約內容，均不足認被上訴人對上訴人負有告知或代為申報房地合一稅之義務，亦非被上訴人之附隨義務，已如前述，自難認被上訴人有何未以善良管理人注意處理事務之過失，或未盡義務，致上訴人受有損害可言，則上訴人依民法第544條、債務不履行規定，各請求鼎睿公司、謝旭榮賠償34萬8264元本息，應屬無據。

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上訴人主張被上訴人漏未告知或代伊申報房地合一稅，甚至未交付申報稅務所需資料，違反告知義務，謝旭榮並違反地政士法第2條、第26條第1項保護他人之法律，張宜羚亦有過失，致伊受國稅局不利益處分，而受有34萬8264元之損害云云。惟承前所述，本件鼎睿公司受委任事項，僅為系爭土地銷售交易之居間，及達成交易之相關事務，謝旭榮受委任事項，僅為系爭買賣契約之簽訂、辦理系爭土地移轉登記，及辦理移轉登記時必須先完納之稅捐等事務，尚難認被上訴人確有告知或代為申報房地合一稅之義務，亦非被上訴人之附隨義務，被上訴人將系爭土地交易相關資料交予代理人詹振興，已盡其等受委任事項之義務，是難認被上訴人有何未盡義務，故意、過失致上訴人受有損害，或有何違反保護他人法律之情形。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段規定，請求張宜羚應分別與謝旭榮或鼎睿公司連帶給付34萬8264元本息，應屬無據。