有無違法性認識之判準

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按刑法第16條規定，不得因不知法律而免除刑事責任。但按
    其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理
    由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑
    者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為
    前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常
    人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於
    不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其
    可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。又所謂不知法令，
    係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言（最
    高法院105年台上字第2837號判決意旨參照）。

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辯護人雖以：又被告曾就其教學行為及提供指標之行為向律師諮詢，並請律師全程聆聽自己的課程是否有問題，經律師評估後，認為被告單純就看盤軟體與指標教學並不違法，被告才開班授課，故被告並無不法意識云云（本院卷四第14至16頁；本院卷六第73頁）。查被告雖提出其向常和法律事務所黃均熙律師諮詢後，由該事務所就被告教學及軟體販售之行為提出法律意見書，此有常和法律事務所法律意見書1份在卷可查（本院卷四第237至242頁），惟觀諸上開意見書上業已載明「...於某些技術分析軟體中並會提供特定之交易規則，並藉由嚴謹且明確的規則來訂定交易計畫的過程，以避免人為決策之介入（例如，一個交易者可能訂下一個規則：當某一投資工具的價格收在50天移動平均之上時，即做多；若在其之下的話，則做空），而當技術分析軟體提供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策參考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬依據技術分析理論所為之一般性資料整理，而應認屬具體投資建議之提供，而作為預測價格的趨勢與決定投資的策略依據，為證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項所規範投資顧問事業之範疇...」、「...台端現於教學課程中，均會教授於ProRealTime技術指標平台參數之使用，此參數既由台端預先設定且不得更改，是否等同前開實務見解所認已涉及具體投資建議之提供，而應受投顧法規範，即非無疑；故建議台端於授課時，務必強調只是介紹分享ProRealTime技術指標平台的使用方式及以自己所設定之參數進行教學示範，非屬投資決策之建議，並告知學員均得憑自身經驗及需求另設定參數建立己身之ProRealTime技術指標，俾合乎法律規定...」、「...苟台端係將已設定好參數之軟體進行販售，則該軟體既具有提供交易規則功能，並可做為軟體使用者進行交易決策之參考，誠如前述，此即可能被認定屬於提供具體投資建議之行為，而違反投顧法規定...」等語，顯見被告業已明確知悉，倘若提供學員業已設定參數之相關技術指標，並提供之明確交易規則之方式，即屬於提供具體投資建議之行為，則被告當具有違法性之認識，自無從依刑法第16條減輕或免除其刑。