二審為訴之追加還是訴之變更?

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最高法院 111 年度台上字第 27 號民事判決


按當事人於第二審因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者
    ，依民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第4款項定，
    得不經他造同意而為訴之變更、追加。惟所謂因情事變更而
    以他項聲明代最初之聲明，係指原告起訴後，因客觀情形變
    更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的而言。
    又第二審法院以訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而
    終結者，固應專就新訴裁判，然此所謂訴之變更，係指當事
    人、訴訟標的法律關係或應受判決事項之聲明有所更易，致
    與原訴完全失其同一性且不能併存者而言。如其更易係合法
    訴之追加，或僅屬訴之聲明分量上之擴張或減縮，第二審法
    院仍應就原訴未經更易部分為上訴有無理由之裁判，並於主
    文中就追加或擴張部分另為准駁之諭知，或於理由中敘明減
    縮部分無庸裁判之旨。查廖嘉裕於第一審主張廖嘉明在合計
    面積2759.6平方公尺之系爭土地設置圍籬及電動管制門、車
    棚、鋪設水泥等地上物，聲明請求廖嘉明將系爭土地之地上
    物拆除，返還該土地予廖嘉裕及其他共有人（見一審卷一第
    24、52、68、69、179、217頁，下稱原聲明），第一審依附
    圖一判命廖嘉明拆除系爭甲土地之地上物，返還該土地予廖
    嘉裕及全體共有人，廖嘉裕於原審依附圖二更易該部分聲明
    ，請求廖嘉明刨除系爭乙土地之水泥及柏油，返還該土地予
    廖嘉裕及全體共有人（下稱新聲明）。經比對新聲明與原聲
    明，似無完全失其同一性且不能併存之情形，能否謂廖嘉裕
    所為聲明更易係訴之變更？非以新聲明代原聲明，不能達訴
    訟之目的？不無疑義。

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原審就上述聲明，以廖嘉裕在第二審為訴之變更，命廖嘉明
    刨除編號B、C土地之水泥及柏油，將該土地返還予廖嘉裕及
    全體共有人；駁回廖嘉裕對編號A、D土地所為刨除水泥及柏
    油並返還之請求，暨駁回廖嘉明對系爭不當得利本息之上訴
    ，無非以：當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同
    意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者
    ，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第4
    款定有明文。所謂因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，
    係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致
    不能繼續為原來請求之情形而言。廖嘉裕於第一審聲明請求
    廖嘉明拆除系爭甲土地所設置圍籬電動管制門、車棚等地上
    物，並將該土地返還廖嘉裕及全體共有人部分，因廖嘉明於
    107年3月間，自行拆除電動管制門、車棚等地上物，廖嘉裕
    乃變更該部分聲明，請求廖嘉明刨除系爭乙土地之水泥及柏
    油，將該土地返還廖嘉裕及全體共有人，以代原請求之最初
    聲明，此部分應僅就變更後之新訴為審判。