認作主張

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最高法院 109 年台上字第 1402 號民事判決


其次，被上訴人係主張上訴人有就系爭議案未投同意票之違約
事實，依系爭契約第6條約定請求懲罰性違約金，而非依第4條約
定請求擔保金 2倍之損害賠償等語（見一審卷第5頁、第129頁背
面、原審卷第 63頁背面、第166頁）；惟原判決竟謂上訴人未依
第4條約定賠償擔保金2倍之金額時，被上訴人得依第 6條約定請
求懲罰性違約金云云，非無認作主張之嫌。再者，原判決一方面
認第 4條約定屬違約定金性質，以交付定金為成立要件，被上訴
人未交付擔保金 500萬元，該違約定金契約尚未成立；另一方面
卻謂上訴人未依第4條約定賠償擔保金2倍之金額時，被上訴人得
依第 6條約定請求懲罰性違約金，其論述亦屬前後矛盾。上訴論
旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

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112台上110


查被上訴人主張：上訴人交付系爭翡翠委託林麗香出售，對林麗香有請求返還價金之債權，因履行兩造間贈與契約，即未再向林麗香請求返還系爭款項，依民法第761條第3項規定，由林麗香將系爭款項存入系爭帳戶，以指示交付方式將系爭款項交付被上訴人等語（見一審卷㈠189至191、327至329頁、原審卷409至410頁），原審則認定上訴人將系爭翡翠交付被上訴人，林麗香係代被上訴人出售系爭翡翠，並將所得價金匯入被上訴人使用之系爭帳戶，不無認作主張之不當。

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最高法院 112 年度台上字第 980 號民事判決


按民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義當然之結果。被上訴人於事實審係主張：林瑞理將系爭土地借名登記在上訴人名下，渠等間成立借名登記契約，借名登記契約已終止，上訴人應返還系爭土地等語（見第一審卷第4頁反面，原審重上字卷一第60頁以下、第427頁以下，原審重上更一字卷第101頁以下、第244頁以下）。原審竟反於其主張，逕認林瑞理與林嘉賢成立借名登記契約，林嘉賢再與上訴人成立借名登記契約，上開借名登記契約屬契約聯立，被上訴人已終止林瑞理與林嘉賢間之借名登記契約，林嘉賢與上訴人間之借名登記契約併同終止，進而為上訴人不利之判斷，自有認作主張事實之違法。被上訴人先位之訴是否有理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。


(該判決上訴理由段)
本件被上訴人之被繼承人林瑞理主張：伊為辦理坐落高雄市○○區○○段第288地號土地（下稱第288地號土地）「高雄市○○區大坪頂特定區自辦市地重劃區第六單元」，於民國103年8月27日與訴外人鼎益豐國際有限公司（下稱鼎益豐公司）簽立協議書（下稱系爭協議），及於翌日與鼎益豐公司之負責人林嘉賢簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由鼎益豐公司擔任主辦重劃人，伊則將第288地號土地應有部分萬分之9570移轉登記至鼎益豐公司指定之上訴人吳順明、吳柏辰、陳奐佑、蘇峾萱，及訴外人林嘉賢、鄭元興、王朝風、陳坤山、謝宗穎（下稱謝宗穎9人）名下；鼎益豐公司嗣依序於同年9月23日、10月23日出具切結書（下稱系爭切結書）、協議書（下稱第二份協議）予伊，切結如未能於1年半內進行市地重劃或停止興辦，鼎益豐公司與其指定之登記名義人須返還土地，鼎益豐公司並簽發原判決附表（下稱附表）三所示面額新臺幣（下同）2,000萬元之本票1紙予伊作為擔保。伊遂於103年10月20日將第288地號土地應有部分萬分之9570，以買賣為原因，移轉登記至謝宗穎9人名下，權利範圍如附表二所示，而與謝宗穎9人間分別成立借名登記契約。

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g3 101/1768

按民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，
此為辯論主義之當然結果。苟就當事人未主張之事實依職權為斟
酌，即有認作主張之違法。查被上訴人於原審係抗辯：上訴人因
其積欠華韡公司借款，為使華韡公司繼續供貨予智勤公司，乃移
轉其所有百分之十華韡公司股份抵償，華韡公司則分別指示由黃
俊英及羅俊淦受領其股份，被上訴人始依上訴人指示移轉系爭股
票予黃俊英等語（原審卷第二三七、二七五頁），乃原審竟認定
智勤公司積欠華韡公司借款，上訴人因而移轉其所有百分之十華
韡公司股份抵償，華韡公司分別指示由黃俊英及羅俊淦受領其股
份，上訴人並指示被上訴人移轉系爭股票予黃俊英之事實，已有
認作主張事實之違法。

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g3 99/1633


次查民事訴訟採辯論
主義，當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未主張之
事實及提出之證據，法院不得斟酌（本院四十七年台上字第四三
○號判例參照）。上訴人主張其自九十一年四月九日起陸續清償
二百十一萬七千元，均係本金（見第一審卷六六頁），從未主張
係清償系爭借款之利息。原審竟謂縱上訴人交付上開金錢及支票
係為支付系爭借款之利息云云，而為上訴人不利之論斷，亦不無
認作主張事實之違誤。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不
當，求予廢棄，非無理由。

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G3 107/1616


次查上訴人係以被上訴人提供系爭文件始同時給付系爭尾
款為抗辯，原審逕判命上訴人應於被上訴人「交付」系爭不動產
之同時給付系爭尾款，亦不無任作主張之嫌。

況兩造已完成現有
承租戶之換約手續，並辦妥系爭不動產所有權移轉登記予上訴人
所指定之信華公司等情，為原審所確定（見原判決第9至11 頁）
，果爾，系爭不動產似已交付予上訴人占有使用中，則原判決所
命「交付」系爭不動產之意為何？亦有未明。

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原審未說明被上訴人因
    豪豐公司之不完全給付，致無法取得使用執照之損害為何？
    遽認被上訴人可在已發生約定違約金之金額內為不完全給付
    賠償之請求，而為不利上訴人之判決，亦有可議。


(同上)

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g3 110/901


按債務不履行之不完全給付，乃債務人提出不符合債務本旨
    之給付，型態可分瑕疵給付及加害給付兩種。瑕疵給付，僅
    發生原來債務不履行之損害，其情形能補正者，債權人可依
    遲延之法則行使其權利；如不能補正，則依給付不能之法則
    行使權利。加害給付，則除發生原來債務不履行之損害外，
    更發生超過履行利益之損害。此觀諸民法第227條第1項、第
    2 項規定自明。上開各類型不完全給付之損害賠償權利要件
    及其賠償之範圍，均不相同，不應混淆。查被上訴人於原審
    追加民法第227條第1項為請求權基礎，並主張係依不完全給
    付之加害給付為請求（見原審卷第120、143頁），似未主張
    依給付遲延之法則行使其所稱不完全給付之權利，原審遽認
    被上訴人得依民法第231條第1項給付遲延之規定，請求上訴
    人賠償損害，不無認作主張之違法。

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最高法院 109 年台上字第 497 號民事判決


按民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未
提出之事實，此為辯論主義之當然結果。倘法院就當事人未主張
之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。又抵銷須由債務人之
一方向他方以意思表示為之（民法第335 條第1 項前段參照）。
本件原審認定陳英玉依系爭協議書第8 條約定，得請求林清河等
6 人給付違約金8,400萬元，林清河業已返還陳英玉1,000萬元，
應予扣除。惟林清河返還陳英玉之 1,000萬元為系爭協議書之價
金，林清河等 6人並未向陳英玉為抵銷之意思表示，乃原審竟認
陳英玉請求違約金應予扣除該價金，自有認作主張事實之違法。

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臺灣臺北地方法院 108 年勞訴字第 186 號民事判決

按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
    困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事
    訴訟法第222條第2項定有明文。本條項之立法意旨為：「損
    害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數
    額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損
    害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第2項
    ，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數
    額，以求公平。」，惟法院應或得審酌哪些事項，法無明文
    ，僅於第3項規定「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得
    違背論理及經驗法則。」。前案確定判決關於原告所受損害
    額之判斷，已於判決說明如前述（見本院卷第67頁），可知
    前案確定判決係認為原告已證明其受有損害，而有不能證明
    其數額或證明顯有重大困難者之情形，乃依民事訴訟法前揭
    規定，由法院審酌上述情況，依所得心證定其數額。原告於
    前案中並非依勞基法或勞工退休金條例請求被告給付資遣費
    或退休金，本無應依勞基法第2條第4款關於平均工資計算規
    定加以計算之必要，前案確定判決僅是參考勞基法第2條第4
    款關於平均工資之計算精神，並說明排除採計103年3月之佣
    金收入之理由，而以102年9月至103年2月期間之各月佣金收
    入平均數額，作為判斷原告所受損害數額之方法，難認有何
    違背論理及經驗法則，更無被告所稱將當事人未聲明之利益
    歸諸於當事人，而有民事訴訟法第388條所定認作主張之顯
    然違背法令情事。