認作主張

sec2100

最高法院 109 年台上字第 1402 號民事判決


其次，被上訴人係主張上訴人有就系爭議案未投同意票之違約
事實，依系爭契約第6條約定請求懲罰性違約金，而非依第4條約
定請求擔保金 2倍之損害賠償等語（見一審卷第5頁、第129頁背
面、原審卷第 63頁背面、第166頁）；惟原判決竟謂上訴人未依
第4條約定賠償擔保金2倍之金額時，被上訴人得依第 6條約定請
求懲罰性違約金云云，非無認作主張之嫌。再者，原判決一方面
認第 4條約定屬違約定金性質，以交付定金為成立要件，被上訴
人未交付擔保金 500萬元，該違約定金契約尚未成立；另一方面
卻謂上訴人未依第4條約定賠償擔保金2倍之金額時，被上訴人得
依第 6條約定請求懲罰性違約金，其論述亦屬前後矛盾。上訴論
旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

sec2100

此外，原告復未提出其他證據證明甲○○明知乙○○為有配
    偶之人之事實，揆之前揭說明，原告係負舉證責任之一方，
    其舉證責任未盡，自應受不利之認定。是原告主張甲○○係
    與乙○○共同故意以背於善良風俗之方法，不法侵害原告基
    於配偶關係之身分法益而情節重大云云，即屬無據。又原告
    並未主張縱非明知，甲○○不知乙○○為有配偶之人亦有過
    失之事實，本院自不得認作主張遽行審究，附此敘明。

sec2100

最高法院 110 年台上字第 880 號民事判決


又按民事訴訟採處分權主義、辯論主義
  （不干涉主義或提出主義），除法律別有規定外，法院不得就
  原告起訴主張或未請求之事項為裁判，亦不得斟酌當事人未提
  出之事實，此為辯論主義之當然結果。倘法院就原告未請求之
  事項予以裁判，或本於當事人未主張之事實，逕依職權斟酌，
  即有認作主張之情，要難認係合法。

惟查附表
  一與附表二所示之「觸媒」，究係因組合成分之不同致影響物
  之效能，或係屬同一組合成分，因成分之瑕疵致影響其效能，
  兩造為系爭契約時，是否將該組合成分列為重要因素？此涉及
  原審審理標的及判命給付之「物」，與上訴人主張被上訴人應
  負物之瑕疵擔保責任、不完全給付責任及主張保固責任是否成
  立之法律上判斷，並與上訴人備位請求被上訴人應依系爭契約
  約定另行交付之「物」，究何所指，暨原審判命被上訴人給付
  附表二所示之物，是否逾越處分權主義，就未受請求之事項為
  裁判之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理
  由。又原審就上訴人先位聲明所為其敗訴之判決，既經本院廢
  棄發回，則其備位聲明部分，自應併予廢棄發回，以臻適法。

sec2100

臺灣臺北地方法院 108 年勞訴字第 186 號民事判決

按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
    困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事
    訴訟法第222條第2項定有明文。本條項之立法意旨為：「損
    害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數
    額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損
    害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第2項
    ，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數
    額，以求公平。」，惟法院應或得審酌哪些事項，法無明文
    ，僅於第3項規定「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得
    違背論理及經驗法則。」。前案確定判決關於原告所受損害
    額之判斷，已於判決說明如前述（見本院卷第67頁），可知
    前案確定判決係認為原告已證明其受有損害，而有不能證明
    其數額或證明顯有重大困難者之情形，乃依民事訴訟法前揭
    規定，由法院審酌上述情況，依所得心證定其數額。原告於
    前案中並非依勞基法或勞工退休金條例請求被告給付資遣費
    或退休金，本無應依勞基法第2條第4款關於平均工資計算規
    定加以計算之必要，前案確定判決僅是參考勞基法第2條第4
    款關於平均工資之計算精神，並說明排除採計103年3月之佣
    金收入之理由，而以102年9月至103年2月期間之各月佣金收
    入平均數額，作為判斷原告所受損害數額之方法，難認有何
    違背論理及經驗法則，更無被告所稱將當事人未聲明之利益
    歸諸於當事人，而有民事訴訟法第388條所定認作主張之顯
    然違背法令情事。

sec2100

最高法院 109 年台上字第 497 號民事判決


按民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未
提出之事實，此為辯論主義之當然結果。倘法院就當事人未主張
之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。又抵銷須由債務人之
一方向他方以意思表示為之（民法第335 條第1 項前段參照）。
本件原審認定陳英玉依系爭協議書第8 條約定，得請求林清河等
6 人給付違約金8,400萬元，林清河業已返還陳英玉1,000萬元，
應予扣除。惟林清河返還陳英玉之 1,000萬元為系爭協議書之價
金，林清河等 6人並未向陳英玉為抵銷之意思表示，乃原審竟認
陳英玉請求違約金應予扣除該價金，自有認作主張事實之違法。

sec2100

g3 110/901


按債務不履行之不完全給付，乃債務人提出不符合債務本旨
    之給付，型態可分瑕疵給付及加害給付兩種。瑕疵給付，僅
    發生原來債務不履行之損害，其情形能補正者，債權人可依
    遲延之法則行使其權利；如不能補正，則依給付不能之法則
    行使權利。加害給付，則除發生原來債務不履行之損害外，
    更發生超過履行利益之損害。此觀諸民法第227條第1項、第
    2 項規定自明。上開各類型不完全給付之損害賠償權利要件
    及其賠償之範圍，均不相同，不應混淆。查被上訴人於原審
    追加民法第227條第1項為請求權基礎，並主張係依不完全給
    付之加害給付為請求（見原審卷第120、143頁），似未主張
    依給付遲延之法則行使其所稱不完全給付之權利，原審遽認
    被上訴人得依民法第231條第1項給付遲延之規定，請求上訴
    人賠償損害，不無認作主張之違法。

sec2100

原審未說明被上訴人因
    豪豐公司之不完全給付，致無法取得使用執照之損害為何？
    遽認被上訴人可在已發生約定違約金之金額內為不完全給付
    賠償之請求，而為不利上訴人之判決，亦有可議。


(同上)

sec2100

G3 107/1616


次查上訴人係以被上訴人提供系爭文件始同時給付系爭尾
款為抗辯，原審逕判命上訴人應於被上訴人「交付」系爭不動產
之同時給付系爭尾款，亦不無任作主張之嫌。

況兩造已完成現有
承租戶之換約手續，並辦妥系爭不動產所有權移轉登記予上訴人
所指定之信華公司等情，為原審所確定（見原判決第9至11 頁）
，果爾，系爭不動產似已交付予上訴人占有使用中，則原判決所
命「交付」系爭不動產之意為何？亦有未明。

sec2100

g3 99/1633


次查民事訴訟採辯論
主義，當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未主張之
事實及提出之證據，法院不得斟酌（本院四十七年台上字第四三
○號判例參照）。上訴人主張其自九十一年四月九日起陸續清償
二百十一萬七千元，均係本金（見第一審卷六六頁），從未主張
係清償系爭借款之利息。原審竟謂縱上訴人交付上開金錢及支票
係為支付系爭借款之利息云云，而為上訴人不利之論斷，亦不無
認作主張事實之違誤。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不
當，求予廢棄，非無理由。

sec2100

g3 101/1768

按民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，
此為辯論主義之當然結果。苟就當事人未主張之事實依職權為斟
酌，即有認作主張之違法。查被上訴人於原審係抗辯：上訴人因
其積欠華韡公司借款，為使華韡公司繼續供貨予智勤公司，乃移
轉其所有百分之十華韡公司股份抵償，華韡公司則分別指示由黃
俊英及羅俊淦受領其股份，被上訴人始依上訴人指示移轉系爭股
票予黃俊英等語（原審卷第二三七、二七五頁），乃原審竟認定
智勤公司積欠華韡公司借款，上訴人因而移轉其所有百分之十華
韡公司股份抵償，華韡公司分別指示由黃俊英及羅俊淦受領其股
份，上訴人並指示被上訴人移轉系爭股票予黃俊英之事實，已有
認作主張事實之違法。