非訟事件法第73條及民法第513條之適用

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臺灣高等法院 臺中分院 110 年非抗字第 148 號民事裁定  (下同)


抗告人:


第 73 條
法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就
擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁
定准許拍賣之。
法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。




非訟事件法第73條明文以法定抵押權及其他未經登記之擔保物權為規範對象，且其立法理由並未列及民法第513條之承攬人抵押權，而最高法院92年度台上字第2744號判決亦揭明，民法第513條所定承攬人之抵押權經修正後，已改採登記生效原則，性質上屬強制意定抵押權，與修正前係屬法定抵押權之性質有間，故修正後民法第513條規定之抵押權應無非訟事件法第73條規定之適用。此亦為多數實務見解所採。因此，本件抵押權早辦畢預為抵押權設定登記，性質上已非未經登記之抵押權，且修正後民法第513條抵押權亦無非訟事件法第73條規定之適用。但原裁定認本件僅得就無爭執部分准許拍賣，顯有適用非訟事件法第73條規定錯誤之情形。

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j:

可見再抗告人所主張之事項，是否具體已發生可行使抵押權之狀態，相對人既有爭執，而再抗告人是否為可行使抵押權之狀態，因屬實體上法律關係之事項，並非本件准許拍賣抵押物裁定之非訟事件所得審究，而應另循訴訟途徑解決。至於再抗告人併聲請原審調查證據、履勘現場及囑託鑑定，即因已非本件非訟程序之形式審查所得審究，併予敘明。


至於再抗告人雖主張民法第513條修正後，無非訟事件法第73條之適用等語，然本件既有前述再抗告人所主張之事項，是否具體已發生可行使抵押權之狀態，相對人有所爭執，應由再抗告人依實體訴訟以資解決。


　⒊從而，原裁定經形式審查結果，認為再抗告人僅預為抵押權登記，是否具體已發生可行使抵押權之狀態，相對人有爭執，因屬實體上法律關係之事項，並非本件准許拍賣抵押物裁定之非訟事件所得審究，而駁回其抗告，自無適用法規顯有錯誤之情。