民法268條vs 盡力契約

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按第三人負擔契約，係屬涉他契約之一種，即其契約之給付義務由契約外之第三人負擔，而第三人並不因他人契約之訂定，而負有給付之義務，因其非契約之當事人，故不受其拘束，而第三人既不負給付之義務，則其給付與否，純屬自由 ，於其不為給付時為維護交易之安全，債務人即須負損害賠償責任，此民法第268 條規定「契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任」所由設之理由。

而所謂之盡力契約，不因其結果之不達到而即負責，僅於未盡善良管理人注意而為盡力時， 始負其責，但此係指約定人本非債務人之場合而言，而於約定人係債務人對於債權人約定由第三人代替自己支付之場合，則係民法第268 條之第三人給付契約（最高法院94年度台上字第874 號判決、86年度台上字第1397號判決意旨參照）   


臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 105年度重訴字第1072號

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甲對乙有債權88m。其後，丙同意承接乙該債務。惟丙違約而不欲承接該債務，甲應請求乙償還該88m，還是代位乙向丙請求債務不履行及違約金?(台北地院105年度重訴字第1072號)