公司請求給付回復有訂單狀態之必要費用?

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查上訴人於事實審主張：被上訴人為一己之私，先由陳良政另成立與伊營業項目相同之立固公司，將伊之訂單挪給立固公司，再由陳辰雄違法召集股東會，與陳良政聯手作成系爭決議，資遣伊全部員工及辦理停業，致伊從原本有員工、協力廠商及訂單之穩定獲利營運狀態，成為訂單流失、無員工協力廠商生產產品之無法營業空殼公司，受有損害，被上訴人應負回復伊年營業額3,000萬元營運狀態之損害賠償義務，惟不履行，伊始請求給付回復該狀態之必要費用，並按伊101年6月至102年5月期間，每月平均開銷二百多萬元即可創造3,000萬元年營業額之比率，計算該必要之費用等語（見一審補字卷第11至13頁、原審上易字卷一第242至243頁、原審重上更一字卷三第484至486頁），核係請求被上訴人回復其原來具有協力廠商、員工、訂單之營運狀態，而以請求支付回復該狀態所需之費用作為替代賠償。

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原審逕認上訴人係請求賠償未停業所需支出之營業費用，與卷證資料顯有不符，原審據此而謂上訴人請求賠償之營業費用乃其經營事業本應支出之費用，非屬被上訴人造成之積極損害，進而為不利上訴人之判斷，自有違誤。

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次查董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，未對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，公司得依公司法第209條第5項規定行使歸入權，不以該行為致公司受損害為要件。倘公司因此受有損害，非不得依民法第544條規定請求該董事賠償。上訴人主張陳良政設立立固公司，亦屬造成伊受有上開損害之原因事實，並據以請求連帶賠償上開回復營運狀態所需費用。原審未調查審認上訴人所主張之損害具體情形，逕以陳良政違反公司法第209條第1項規定設立立固公司，上訴人依同法第5項行使歸入權乃擬制營業收益損失，陳良政是否因此負民法第544條規定之債務不履行賠償責任屬另案審究範疇，非本件審判對象，而就上訴人該部分請求未予論斷，逕為上訴人不利之判決，亦有理由不備之違背法令。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。