履約保證書和民法保證迥不相侔

劉行

此觀諸系爭履約保證金保證書第二條至明。是前揭保證書
      與前揭工程合約係二獨立之契約，而被上訴人重工處依前揭保證書受領系爭履
      約保證金，自屬有法律上原因，且該保證書亦無任何返還履約保證金予參加人
      之約定，則參加人自無任何請求返還該履約保證金之權利。又系爭履約保證金
      係為擔保被上訴人得盛公司履行其與被上訴人重工處間前揭工程合約之用，基
      於契約之相對性，其效力僅存在於上訴人與被上訴人重工處，則經結算後之履
      約保證金餘額五千一百十四萬七千七百八十四元返還，被上訴人重工處僅得依
      契約交付被上訴人得盛公司，自無由給付予非契約當事人之參加人。是參加人
      不得請求被上訴人重工處返還之。被上訴人重工處抗辯伊不知應將系爭履約保
      證金返還何人，甚至謂被上訴人得盛公司無請求返還之權利，洵屬無據。

g2 93重上185決

劉行

得提出前揭工程合約第四條第(六)
      項所示之履約保證金保證書格式，並經被上訴人重工處認可銀行出具之書面保
      證代之，故履約保證金書面保證之性質，為代替履約保證金之現金提出，即系
      爭履約保證金保證書係代替被上訴人得盛公司應負之給付履約保證金之義務，
      並非違約時所發生損害賠償之保證（最高法院九十年度台上字第九七二號、九
      十三年度台上字第一二二九、四七九號、九十二年度台上字第二四八四、二一
      六五號判決意旨參照）。系爭履約保證金保證書之主要義務既在於履約保證金
      之給付而擔保非前揭工程合約之履行，則參加人出具系爭履約保證金保證書實
      為履約保證金付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時始生保
      證效果，有明顯之從屬性及補充性不同

劉行

末查原判決以參加人
依其與得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）所立之委任保證書出具履約保證金保
證書與上訴人，並於條件成就時給付履約保證金與上訴人，係代替得盛公司履行依工
程合約對上訴人應給付履約保證金之義務，因認上訴人與得盛公司結算後之履約保證
金餘額，僅得依工程合約交還得盛公司，核無違背法令之情形。

G3 93台上2574號裁定

sec2100

按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由
    該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（行政院採購
    暨公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法
    第8 、19、20條及政府採購法第30、32、66條規定參照），
    乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，
    其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權
    快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債
    務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由
    債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契
    約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務
    時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民
    法第250 條第2 項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要
    物契約（諾成契約）。二者性質不同，故履約保證金是否得
    於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋
    之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定
    其法律上之性質。倘當事人並無充作違約金之合意，該項履
    約保證金之返還請求權，即應於約定返還期限屆至，或契約
    因解除或終止而失效後，而無債務人負擔保責任之事由發生
    ，或縱有應由債務人負擔保責任之事由發生，惟於扣除債務
    人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者，債務人始得請求
    返還該履約保證金或其餘額（最高法院104 年度台上字第
    2436號判決意旨參照；另參同院102 年度台上字第63號判決
    ）。

sec2100

.按銀行金融機構出具履約保證書，以代替承包商本於工程契
    約所應交付之履約保證金，乃立即照付之擔保性質。擔保銀
    行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務，不以
    承包商之損害賠償責任確定為必要。擔保銀行付款後，業主
    如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致
    不應終局保有全額或部分擔保金時，擔保銀行僅能依補償關
    係向承包商求償，不得逕向業主請求返還（最高法院106年
    度台上字第471號判決意旨參照）。

按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法    第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客    觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。（最高法院82年度台上字第2476    號判決意旨參照）。經查，系爭保證金乃立即照付之擔保性質，本件因唯翔公司未依約履行，故被上訴人主張有不發還履約保證金之情形，而訴請上訴人依據系爭保證書給付系爭履約保證金，其性質上本與違約金有間。況系爭保證書約定之履約保證金為8,350萬元，然本件被上訴人所請求之金額並非為全數，僅為6,262萬5,000元，上訴人並未舉證證明系    爭履約保證金係屬違約金之性質，及是否有過高之情事，自    無由本院予以酌減之必要。


臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度重上更(一)字第44號

sec2100

最高法院 111 年度台上字第 101 號民事判決

查系爭履約保證書第6條約定：「甲方（即上訴人）若須向金融機構申辦貸款以支付部分買賣價金，於特約代書辦理繳稅前，應與登記名義人共同開立與價金尾款同額，以乙方（即林鴻章2人）為受款人之本票乙紙，由特約代書代為收執並交付僑馥建經（即僑馥公司）保管，以擔保甲方對乙方或僑馥建經可能發生之損害賠償債權。前開擔保本票於甲方將價金尾款存匯入專戶，或代償完畢並結清尾款後，由僑馥建經或特約代書返還之。」似係指系爭本票中面額892萬元之尾款本票。而依系爭契約第15條約定，系爭本票中面額122萬元之本票為第1期簽約款，於上訴人將款項匯入專戶後即得取回本票（一審卷第57頁）。原審既認定上訴人已給付此部分價金，乃逕依系爭履約保證書第6條約定，否准上訴人請求返還該本票，自有未合。