消極不適用民法第xxx條規定之違誤

sec2100

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按法院於依民法第252 條規定審酌違約金有無過高情事而應
    否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人
    所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所
    得享受之一切利益為衡量之標準。如債務已為一部履行者，
    法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民
    法第251 條亦有明文。查森榮公司施作之鋼網混凝土坡面工
    項，經土木技師公會鑑定取樣18 孔，有7孔厚度不足原設計
    之15公分，不合格率38.88%，總平均厚度14.296公分，布袋
    鎮公所得依系爭契約第4條第2項約定處以違約金等情，為原
    審確定之事實。果爾，森榮公司就該工項之施作已為一部履
    行，則布袋鎮公所因該一部履行所受之利益為若干，所受之
    損失是否因而減少，此與所得減少違約金之數額，所關頗切
    。原審未依上開各情加以衡酌，即以蜂巢格網工項酌減違約
    金之理由，遽謂此工項之違約金亦應減為減價金額1 倍，所
    為不利布袋鎮公所之認定，自有消極不適用民法第251 條規
    定之違誤。