原住民土地可否成立借名登記? (民事大法庭裁定)

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[size=15.1581px]最高法院 108 年度台上大字第 1636 號民事裁定  (下五同)

為維繫、實踐與傳承原住民族特有之傳統文化，確保其永續
    發展，並參照當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢，中華
    民國憲法增修條文第10條第11項、第12項前段分別明定：「
    國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」
    、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，
    並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福
    利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」，
    以之作為基本國策（下稱保障原住民族國策）。此為憲法之
    價值選擇，具公益目的，為有拘束力之憲法規範，司法機關
    有遵守之義務，並據以判斷相關法令是否符合「積極維護發
    展原住民族文化，保障扶助原住民族之經濟土地並促其發展
    」之憲法價值。

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原保地乃文化經濟發展之載體，與原住民族文化及經濟生活
    保障，密不可分。立法者為維護、保障原住民族文化與經濟
    土地權利，延續文化多元性，自得制定保障原住民族權益之
    相關法規，以賦與制度性之保障。其中山坡地保育利用條例
    （下稱山坡地條例）第37條第2 項規定：「原住民取得原住
    民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，及依該條第
    6項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定
    ：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定
    用途外，其移轉之承受人以原住民為限」（以下合稱系爭規
    定），乃為確保原保地永續供原住民族（集體及個人）所用
    ，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制
    定之法規。此參諸山坡地條例第37條第1項、第4項分別規定
    ：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔
    導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（
    第3項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府
    機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。

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系爭規定限制原保地所有權之移轉對象以原住民為限，於形
    式上固有差別待遇。惟為保障原住民族文化權與經濟土地發
    展，落實保障原住民族國策，俾承載原住民族集體文化之原
    保地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族
    掌握，所形成之制度性保障規範，其所採取之分類與達成該
    差別待遇之目的間，具有合理之關聯性，無違憲法之平等原
    則。而依山坡地條例第3 條規定，原保地係國有林事業區、
    試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照
    自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公
    尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上
    所劃定之山坡地。佐諸原保地乃為承載原住民族集體文化，
    以達成「維護發展原住民族文化，保障扶助原住民族之經濟
    發展」之憲法價值，系爭規定自為合於保障原住民族國策公
    益目的所採取之必要手段。

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綜觀原住民族基本法（下稱原民基本法）第1 條規定：「為
    保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存
    共榮之族群關係，特制定本法」。其立法理由載明：「本法
    之制定，係認落實憲法增修條文第十條第十二項規定……」
    ；同法第2條第5款、第20條第1項、第23 條各明定：「原住
    民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地
    」、「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、「政府應
    尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利
    用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」；依公民與政治
    權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩
    公約施行法）第2 條規定，具國內法效力之公民與政治權利
    國際公約（下稱公政公約）第27條規定：「凡有種族、宗教
    或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中
    其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用
    其固有語言之權利，不得剝奪之」，及依兩公約施行法第 3
    條規定，於適用兩公約規定時，應參照之聯合國人權事務委
    員會就上開公約所作之第23號一般性意見第7 點：「關於第
    27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多
    種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活
    方式，原住民族的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等
    傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受
    上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族
    群的成員確實參與涉及他們的決定」，堪認系爭規定禁止原
    保地所有權移轉予非原住民，符合原民基本法、公政公約之
    相關規範意旨。

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系爭規定之內容，自立法目的與法體系整體觀察，並非難以
    理解，且個案事實是否屬系爭規定欲規範之對象，為一般受
    規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷。再綜合考
    量系爭規定之規範目的、倫理性質、實效性、法益衝突情形
    、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約當事
    人之誠信公平等相關事項，自應否認違反系爭規定之私法行
    為效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策之公
    共利益，故違反系爭規定者，應屬無效。當事人為規避系爭
    規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行
    為，違反系爭規定意旨，依民法第71條本文規定，亦屬無效
    。

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主文:
非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避
山坡地保育利用條例第37條第2 項、原住民保留地開發管理辦法
第18條第1 項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義
與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉
登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙
設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民
乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民
法第71條本文規定，應屬無效。


結論:
綜上，非原住民乙欲購買原住民甲所有之Ａ地（原保地）經
    營民宿，為規避系爭規定，乃與原住民丙成立借名登記契約
    ，以丙之名義與甲簽訂買賣契約，甲以Ａ地為乙設定地上權
    後，再將所有權移轉登記予丙。則乙丙間之借名登記契約、
    甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記
    予丙之行為，無異實現非原住民乙取得Ａ地所有權之效果，
    自違反系爭規定之禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬
    無效。