確認抵押權不存在之舉證責任分配

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最高法院 107 年台上字第 2193 號民事判決


惟按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為
前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登
記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬
性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押
時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已
為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故
抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說
明，仍應由抵押權人負舉證責任。許秀榮抗辯系爭抵押權所擔保
者係其於80年2月間至87年5月間出借予許風松之債權850 萬元，
經許文城繼承系爭房地後同意承受，並加計迄清償日100年12 月
31日之利息150萬元等情（見原審卷二第145、146 頁），為上訴
人及抵押人許文城所否認，許秀榮自應就其與許風松間存有該借
款及加計利息之事實，負舉證之責，原審僅因系爭抵押權屬一般
抵押，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實
，應由自抵押人受讓抵押物之上訴人就被擔保之債權不存在之變
態事實負舉證責任云云，自違背舉證責任分配原則。