和解契約的二種性質:創設性、認定性

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按民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；又和解之本質，究為創設，抑為認定，則應依和解契約內容定之。當事人以他種法律關係或以單純無因性債務約束等，替代原有法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。

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倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。

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查兩造於107年1月4日在民間公證人李坤霖公證下，達成系爭協議，内容略以：上訴人同意於取得52萬5,000元之後塗銷系爭抵押權登記，並返還以下文件予被上訴人：⒈被上訴人之身分證正反面影本3份。⒉被上訴人之戶口名薄正本1份。⒊被上訴人之印鑑證明正本4份。⒋被上訴人之印鑑章1顆。⒌附件本票及借據（即系爭本票及系爭借據）之正本（原審卷第69頁）。該協議核屬兩造就上開100萬元借款及系爭抵押權設定所為之和解契約，公證人已向兩造闡述明確（見原審卷第65頁公證書），其性質屬認定性之和解契約，上訴人依約已拋棄其消費借貸債權逾52萬5,000元之部分，系爭抵押權所擔保之債權額即僅餘52萬5,000元。至系爭協議書第2行記載「今乙方（指被上訴人）欲出售該不動產予第三人，故雙方協議如下」等語不過係被上訴人訂立系爭協議書之動機，該協議書約定之權利義務尚無以系爭不動產之出售為停止條件；上訴人雖曾提議以此方向修正系爭協議內容，惟未獲被上訴人回應（見本院卷第145頁），無法證明兩造就此達成合意，被上訴人抗辯該不動產迄未出售，其依系爭協議並無給付52萬5,000元之義務云云，尚屬無據。

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末查，系爭抵押權之擔保債權既仍有52萬5,000元債權存在，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據，不應准許。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權為52萬5,000元，從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，除確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，於超過上開52萬5,000元範圍，洵屬有據，應予准許外，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

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臺灣高等法院 112 年度上易字第 618 號民事判決


按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人所受精神上痛苦之程度、雙方之身分、地位、經濟狀況及其他各種情形，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號、76年台上字第1908號判決先例要旨參照）。上開有關人格法益受侵害酌定慰撫金之標準，自得為衡量因身分法益受侵害所生損害賠償金額之參考。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。而民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，債權人固非不得依原來之法律關係，訴請債務人為給付；惟苟係以他種法律關係或單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立之創設性和解，即無容再依原來明確之法律關係，請求債務人為給付之餘地（最高法院99年度台上字第2195號裁判意旨參照）。

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查上訴人與乙○○已就侵害配偶權之損害於兩願離婚協議書約定由乙○○賠償10萬元，業如前述，上訴人亦稱：因為在這場婚姻裡面，伊認為伊是受創的一方，在離婚之前伊身心受到很大的煎熬……伊是被逼到不得已才去蒐集這些證據，就是因為伊發現對方婚外情證據，伊才放棄維護這段婚姻，因此才有慰撫金這條等語（見本院卷第47頁），且上訴人亦不爭執乙○○已依約給付上訴人10萬元，並事後對乙○○稱「沒外遇這件事了」等語（見原審卷㈡第35頁），且在臉書上發文稱「…我和寶如離婚了，是和平的分開…」等語（見原審卷㈡第41頁），應認上訴人與乙○○已就侵害配偶權部分達成和解，揆諸上開說明，上訴人自不得再就侵害配偶權之同一事由，向乙○○請求非財產上之損害賠償。

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另審酌上訴人與乙○○於94年1月13日結婚後育有1女，從事科技相關產業；甲○○為大學畢業、為科技公司之業務副總等情，有上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐（外放個資卷），並據被上訴人陳述在卷（見原審卷㈡第65頁、本院卷第69頁），並衡酌本件侵權行為之時間、樣態、次數，對上訴人造成精神上痛苦之程度等一切情狀，認上訴人對甲○○請求之精神慰撫金10萬元，為有理由，應准許之，逾此數額部分則屬過高，不應准許。

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按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。再按當事人成立之和解，倘係以原來明確之法律關係為基礎，相互讓步而意思合致，屬認定性和解；此時債權人仍須依原有法律關係為請求依據，僅應受和解內容拘束。而倘當事人係捨原有法律關係，以他種法律關係或單純無因性之債務拘束，相互讓步而意思合致，所成立之和解，則屬創設性和解；此時債權人不得再依原有法律關係為請求，僅得依新創設法律關係為請求（最高法院109年度台上字第2736號判決意旨可資參照）。

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兩造就系爭租約終止及兩造因系爭租約所衍生之依法得主張之權利義務（含損害賠償），相互讓步而意思合致，已達成和解，已如前述。又依系爭明細欄記載之內容，兩造已捨原有法律關係，已成立創設性和解契約，揆諸前開法律規定，兩造均受其拘束。再細繹系爭明細欄記載內容，未見兩造就渠等終止系爭租約後，仍得請求他方損害賠償之約定，則上訴人於系爭租約終止後，請求被上訴人負損害賠償責任，依法不合，洵屬無據，為無理由。