第一審之訴訟程序有重大瑕疵(未合法送達)

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再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。另民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦有明文。查本件承前所述，李義正等三人因未受合法送達，致未到場應訴，原審遽依國稅局之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上開瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟經本院通知兩造到庭及以書狀表示意見（見本院卷三第412頁、本院卷四第5頁），李錦益及李佳哲業以111年1月25日民事準備㈤狀表示不同意由本院自為實體裁判，且因包括李義正在內之其餘當事人則均未到庭或以書狀表明是否同意由本院自為實體判決。故本事件顯未能由兩造當事人同意由本院自為裁判，揆諸前揭說明，原審所踐行之訴訟程序既有重大瑕疵，復未能使兩造同意願由本院就本件為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。

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原審於108年12月10日行言詞辯論程序時，國稅局有提出民事準備七暨追加起訴狀，為變更及追加訴之聲明，並由原審當庭改諭知於109年2月13日下午2 時30分續行辯論（見原審卷三第361至381、409、411頁）；而國稅局所提民事準備七暨追加起訴狀並未聲請對李孟宗、李淑瑢為國外公示送達，而係由原審逕依職權為國外公示送達（見原審卷三第391至395 頁）；且原審並於108年12月13日對李孟宗、李淑瑢為國外公示送達之公告（原審卷三第439至443頁）；迄109年2月13日下午2時30分許，原審行言詞辯論程序時，李孟宗、李淑瑢未到庭，由國稅局聲請為一造辯論判決，並由原審當庭諭知於109年3月31日宣判（見原審卷四第11至18頁）等情，既為兩造所不爭執（見本院卷三第410頁），自堪信為真實。惟參照外交部領事事務局110年12月7日領一字第0000000000號函及所附護照申請書所填寫之國外送達地址（見本院卷三第435至437頁），顯示李孟宗及李淑瑢所留存之國外送達地址應詳如本院卷三第437頁所示，原審109年2月13日下午2時30分許言詞辯論期日通知書，並未依民事訴訟法第145條規定囑託該國管轄機關或駐在該地之相當於大使舘、領事舘之機關為之，而逕以職權為國外公示送達，其送達依法自有未合，其公示送達依法自不生效力。

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次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，如該不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，法院應以裁定駁回到場當事人所為一造辯論而為判決之聲請，並延展辯論期日；又於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國大使、公使或領事為之，民事訴訟法第386條第1款、第145條規定甚明。又該外國與我國無邦交時，此項囑託應向我國在該外國所設相當於大使舘、領事舘之機關為之（最高法院86年度台上字第44號民事判決意旨參照）。復按對於當事人之送達，有應於外國為送達而不能依民事訴訟法第145條行囑託或郵務送達之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，依同法第149條第1項第3款規定，受訴法院固得依當事人之聲請，准為公示送達。惟送達之目的，在使應受送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備如何伸張或防禦其權利。民事訴訟法第151條規定，公示送達除應於法院牌示處黏貼公告外，尚須將應送達文書之繕本、影本或節本，登載於公告於法院網站或公報、新聞紙、用其他方法通知，後者之方法並得由法院就個案酌量情形決定之，以便對國外通知或公告，始生合法送達效力。

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另依前揭外交部領事事務局函覆意旨及所附護照申請書所填寫之國外送達地址（見本院卷三第435至437頁），雖可認國稅局不知悉李義正之國外送達地址，然原審卻未命國稅局向李義正於另案（即本院110年度重上更一字第2號、最高法院109年度台上字第2757號請求收取訴訟事件）所委任訴訟代理人許家瑜律師洽詢並查報李義正之國外送達地址（見本院卷第411頁），逕依職權對李義正為國外公示送達程序，且於108年12月13日僅在原法院為公示送達公告（見原審卷三第439頁），遲至同年月19日始在司法院全球資訊網上為公告（見原審卷三第441至443頁），復未參酌以往實務上向來對於遷出國外住居所不明之當事人為公示送達，恆以登載國外版新聞紙為之，俾使受公示送達之當事人有知悉之機會，足見原審第一次依職權對李義正行國外公示送達程序，其公示送達之法律依據及公示送達之方法，與上開民事訴訟法之規定尚有不符，應不生合法送達之效力。