先位之訴未發生移審的情形

sec2100

壹、程序事項

一、按第一審法院判決先位請求無理由、而備位請求有理由時，兩造固得各就自己敗訴部分上訴。惟如僅被告就備位請求部分上訴，則只就備位生移審效。至於先位請求，須原告已提起上訴或附帶上訴，始生移審效。質言之，於上開情形，如僅被告上訴，第二審法院縱認先位請求有理由，但因先位請求未移審，仍不能就先位請求而為判決。


二、經查，被上訴人（即原告）於原審提起本件訴訟，其先位聲明求為：請求上訴人（即被告）依民法第184條第1項前段、不完全給付等規定，應賠償被上訴人新臺幣（下同）300萬元，備位請求上訴人應依民法第179條之規定，將系爭土地權利範圍2分之1所有權移轉登記予被上訴人之判決。原審認被上訴人先位聲明為無理由（見原審判決第5頁至第6頁），而被上訴人並未對該部分提起上訴或附帶上訴（見本院卷第268頁）。揆諸上開說明，被上訴人於原審之先位聲明，未發生移審，本院自不得就此部分為判決，合先敘明。

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