是侵害特留份，不是侵害應繼分

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原告固主張被繼承人楊天賜於病故前於醫院預立遺囑，彼時    雖仍有意識，但精神狀態已非常態可比，觀之遺囑內容，被    繼承人顯疏於考量原告代位繼承發生之情況，並誤認訴外人    楊豪然喪失繼承權後，繼承人僅餘被告二人。被繼承人楊天    賜立遺囑之真意應為楊豪然不得繼承其遺產，其名下全部財    產由其餘繼承人平均繼承之等語，然查，依兩造均不爭執之    遺囑內容觀之，被繼承人楊天賜於上開公證遺囑起始即載明    ：「……一、本人往生後名下全部財產全部由兒子楊明芳及    楊文琪兩人平均繼承之。二、兒子楊豪然未盡對於本人的撫    養照顧義務，不得繼承本人遺產。……」，顯見被繼承人楊    天賜意在使被告二人平均繼承其遺產。原告主張被繼承人楊    天賜精神狀態非處於常態，而疏於考量原告代位繼承發生之    情況，其真意應係遺產由其餘繼承人平均繼承之等語，未能    舉證以實之，難認可採。從而，本件被繼承人楊天賜既立遺    囑使遺產均由被告二人平均繼承，依民法第1187條之規定，    遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處    分遺產。又依民法第1223條第1項第1款規定，直系血親卑親    屬之特留分，為其應繼分二分之一。則被繼承人楊天賜以遺    囑將全部遺產分由被告二人平均繼承，則其遺囑在不違反關    於原告之特留分共1/6（原告二人本於自己固有之權利，承    襲被代位人楊豪然之應繼分1/3，再乘以之1/2，得出原告二    人之特留分）之範圍內，均得自由處分。茲被告二人既已就    附表一所示之不動產為移轉登記，則原告二人對被告所得主    張者，自係特留分之侵害，而非應繼分之侵害。原告先位聲    明各項均係以被告侵害其應繼分為前提，難謂有據，均應予    駁回。

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按民法第1225條僅規定，應得特留分之人，如因被繼承人所
    為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數，由遺贈
    財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈無效（58年台上字第
    1279號判例參照）。遺囑特留分之侵害與遺贈特留分之侵害
    性質相近，自應類推適用。據此，被告依被繼承人楊天賜所
    為遺囑將遺產辦理移轉登記至被告二人名下，致應得特留分
    之原告無法取得特留分，違反上開規定而侵害特留分時，該
    遺囑仍為有效，僅原告得行使扣減權而已，合先敘明。本件
    訴訟中，原告主張以106年8月1日準備二狀之送達為扣減權
    之通知，行使扣減權，此部分業據被告所是認，此部分原告
    之主張應屬可採。