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標題: 外匯保證金代操違反期交法第112條之判決 [打印本頁]

作者: sec2100 時間: 2023-8-24 14:28
標題: 外匯保證金代操違反期交法第112條之判決
本帖最後由 sec2100 於 2023-9-13 19:52 編輯

https://judgment.judicial.gov.tw ... 2C14%2C20221013%2C1

均明知客戶向期貨商繳付外幣保證金後，隨時應其之請求，於保證金之數倍範圍內，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之「外匯保證金」（Foreign Exchange Margin Trading，或稱外幣保證金）交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法規範；而從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務；接受委任，對期貨交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議，或辦理有關之講習及出版品為期貨顧問事業；招攬期貨交易人從事期貨交易、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均應經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，始得為之；

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 19:51
(接上)……而其等均未經金管會許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟共同基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯意聯絡，先由吳柏緯與高銘澤、鍾誠貽於民國101年8月間，創立「戰爭遊戲」臉書投資團體，由吳柏緯擔任該團體之領導人，並以電影變形金剛博派首領「柯博文」之名稱為其代號，僱用李哲維及嚴雋凱負責研發外匯交易外掛程式（下稱外掛程式），再僱請林展宏、單世賢負責測試由李哲維、嚴雋凱所研發之外掛程式，刻意以線上遊戲名稱為包裝，命名為「超級天網戰機」、「拆彈部隊」、「神鬼戰士」、「太極戰艦」、「達摩戰艦」、「魔戒」、「太極心法」、「天網」等名稱，其後由Ｊ○○、地○○在戰爭遊戲旗下另成立「雷虎軍團」艦隊，由地○○擔任補給官，Ｊ○○擔任總司令，戊○○擔任總艦長，Ｉ○○、酉○○、壬○○、巳○○、Ｄ○○擔任艦隊長，Ｋ○○、甲○○擔任艦長，己○○擔任指揮官，其等及其他戰爭遊戲團體成員在新北市三重區、桃園市、臺中市、臺南市、雲林縣斗六市等地舉辦說明會或召開小型聚會，並教導新成員註冊、入金、啟動程式，再由旗下講師講解如何使用外掛程式進行外匯保證金買賣，並為參數分析、解析走勢圖並推薦下單時機等授課，鼓勵艦隊新成員使用獲利金額、獲利點數、止損點數、倍率等參數預先設定完成之自動化外掛程式，稱如以該程式從事外匯保證金交易，將可快速獲利，並分享交易成功經驗或展示績效單予新成員觀覽，表示使用外掛程式買賣外匯保證金之獲利甚豐，復告以至星際艦隊網之網路平台下載外掛程式，確認新成員均為戰爭遊戲團體成員後，始提供外掛程式下載，再指定未經金管會許可之境外外匯經紀公司「LUCROR」或「GDMFX」為旗下新成員買賣外匯保證金之外匯經紀公司，要求應將入金款項匯至渠等指定之國外受款人所開立之海外帳戶，以此方式收受如附表一所示之丙○○等人，於如附表一投資日期所示之時間交付如附表一投資金額所示之款項。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 19:54
而「LUCROR」、「GDMFX」提供IB代碼予戊○○等人，並以IB代碼為基準計算期貨交易人之交易量，以決定其等所得收取佣金數額。戊○○等人為將旗下成員之期貨交易量作為計算佣金數額之標準，要求旗下成員交易帳號均需綁定「LUCROR」、「GDMFX」交付渠等之IB代碼或帳號，戊○○等人則獲得如附表二「估算犯罪所得欄」所示之佣金。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 20:27
按所謂「槓桿保證金契約」係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，期貨交易法第3條第1項第4款定有明文。而外匯（幣）保證金契約，雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯（幣）保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間，履行契約之性質。此種契約，以其具有：⑴以保證金交易，⑵未來期間履約特性，⑶每日結算損益（market to market）之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，即符合期貨交易法期貨交易契約之「槓桿保證金契約」之要件。易言之，不論商品（契約）之名稱為何，端視其交易的規則及內容而定，如具前述要件，即屬期貨交易法第3條第1項第4款所規範之「槓桿保證金契約」，任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯（幣）保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範（最高法院106年度台上字第878號判決意旨可供參照）。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 20:28
復按「外幣保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易；此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，故「外幣保證金交易」為期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種，金融監督管理委員會證券期貨局106 年10月25日證期（期）字第1060038989號函、99年7月5日金管證期字第0990033921號函見解亦同。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 20:29
又按證券交易法第3條第1項第4款之立法理由揭櫫：「第4款界定槓桿保證金契約，係參考香港槓桿式外匯買賣條例第2條、新加坡1995年期貨交易法第2A條槓桿外匯交易之立法精神，以及槓桿交易契約之特性訂立。」而依照香港《證券及期貨條例》附表5第2部對於「槓桿式外匯買賣」之定義：「它指（ⅰ）訂立或要約訂立槓桿式外匯交易合約，或誘使或企圖誘使他人訂立或要約訂立槓桿式外匯交易合約；(ⅱ)提供任何財務通融，以利便進行外匯交易或(ⅰ)項所提述的作為；或 (ⅲ)與另一人訂立或要約與另一人訂立一項為訂立合約而作出的安排，或誘使或企圖誘使某人與另一人訂立一項為訂立合約而作出的安排（不論該項安排是否在酌情決定的基礎上訂立），以利便進行 (ⅰ)或 (ⅱ)項所提述的作為，這包括（但不限於）保證金交易。」「『保證金交易』指認可機構與交易對手之間進行購買或出售外幣的任何交易，其中交易對手只須交予認可機構合約價值的一小部分，若在合約期內有關貨幣的匯率變動對他不利，他便須為該『保證金』補足相應的差額，然後藉參照匯率差距作最後結算，並不作實際交付。」從而，由此立法沿革，亦可認定外匯保證金交易屬於期貨交易法所規範之槓桿保證金交易。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 20:35
均核與另案被告林宏進於偵查中供稱：「（戰爭遊戲社團成員交易時之交易標的、契約金額、交易保證金額度、槓桿比、單位、最小下單單位各為何？）交易標的主要有六個，包括『歐元兌美元』、『英鎊兌美元』、『美元兌日幣』、『美元兌加幣』、『紐幣兌美元』、『澳幣兌美元』，……槓桿比1：500，即以1美元可買賣500美元之外匯；以『手』為交易單位，每1手的保證金為200美元，……最小下單交易單位為0.01手。」等語相符（見林宏進筆錄卷第14頁）。再參諸告訴人丙○○等人提出之「LUCROR」存款歷史摘要及銀行匯出匯款交易憑證、刷卡交易明細、信用卡消費明細對帳單（證據名稱及出處見附表一「非供述證據欄」所示）等證據資料以觀，堪認本案外匯保證金交易，是投資人先繳交保證金至另案被告吳柏緯等30人及被告戊○○等9人指定之外匯經紀商「LUCROR」、「GDMFX」帳戶後，即可以保證金最高500倍之槓桿倍數進行外匯交易，買入美元等外幣，再依該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，計算投資人的盈虧，投資人可隨時進行結算，故本案交易應屬「槓桿保證金交易」，而為期貨交易法所規範之期貨交易甚明。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:05
又細繹「雷虎軍團」名冊所載，被告壬○○及甲○○確實均為「雷虎軍團」之一員，分別擔任艦隊長及艦長，被告壬○○及甲○○並能因為其下所屬投資人進行外匯保證金交易而獲得返點，此觀卷附「雷虎軍團」名冊及證人即同案被告戊○○、酉○○、Ｄ○○、另案被告林宏進所為供述內容即明（見臺北市調查處卷第22至24、63、79至80、313至395頁；林宏進筆錄卷第8至9）。可見被告壬○○及甲○○均已位居「雷虎軍團」中層級較高之位階，被告壬○○及甲○○亦能從中獲取佣金。更可認定被告壬○○及甲○○並非單純之投資人，而是有參與「雷虎軍團」之活動，直接與其他共同被告一起招攬投資人使用外掛程式進行外匯保證金交易。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:09
被告己○○雖辯稱自己僅係擔任地○○之行政助理，而聽命行事，未曾發展組織及下線云云。惟被告己○○於「雷虎軍團」內負責協助佣金發放、帳務管理等情，業據證人Ａ○○、丁○○、辛○○等人證述無訛，且證人辛○○亦證稱本案軟體程式係其帶著隨身碟去找被告己○○拿取等語，足見被告己○○雖於組織中僅擔任初階之「指揮官」，惟其明知本案組織運作方式乃非法經營期貨顧問事業，仍為「雷虎軍團」管理帳務、發放佣金，並提供外掛程式給新加入之人員，顯已對於本案非法經營期貨顧問事業等行為有犯意聯絡及行為分擔，是被告己○○所辯無足憑採。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:12

按經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；又所謂期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，期貨交易法第82條第1項、期貨經理事業設置標準第2 條分別定有明文。經查，本案被告戊○○等人與另案被告吳柏緯等人提供給投資人使用之自動化交易程式，具有自行判讀交易趨勢、自動停利停損之功能，參有程式設計者之判斷邏輯，並非單純之下單交易程式，且於投資人設定參數後，即可以代投資人進行交易，此與告知買賣之條件後，委託他人代為操作交易之情形並無不同；且被告等人提供之外掛程式，亦能讓投資人得以參考分析建議進行外匯保證金交易，故被告等人有提供投資之區間、方向、進場時間、停利停損點等資訊，使投資人得以依其分析、建議進行交易，故被告等人所為已非僅屬一般性資料整理，而可認屬具體之外匯期貨之研究分析意見及推介建議，故被告等人有從事期貨經理事業及期貨顧問事業等節，應堪以認定。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:21
再按所謂其他期貨服務事業，係指期貨經理、顧問事業以外之期貨服務事業，而期貨交易輔助業務屬期貨服務事業之一種，此觀證券商經營期貨交易輔助業務管理規第2條第1項之規定即可明瞭。又證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項第1款亦明定：「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：一、招攬期貨交易人從事期貨交易。」經查，本案被告等人有在臉書、LINE群組張貼投資獲利之資訊，並且舉辦分享會、教學課程，營造獲利豐厚之形象，藉此吸引投資人從事期貨交易，是被告等人確實有積極招攬投資人以外掛程式從事期貨交易之行為。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:22
且被告等人有提供期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」的開戶資料給投資人，讓投資人向期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」申請開戶，而且投資人在申請開戶時，要綁定期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」給予被告等人之IB號碼或帳號，投資人才能使用外掛程式，此觀被告戊○○、酉○○於偵查中之供述、證人丙○○於本院審理中之證述即明（見臺北市調查處卷第24、81至82頁；偵卷第152頁；本院卷一第284頁），當投資人綁定被告等人提供之IB號碼、帳號，並進行外匯保證金交易後，被告等人即可藉由期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」之返點（退佣）制度，於投資人實際進行期貨交易後從中獲利，故被告等人有受期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」之委任招攬投資人從事期貨交易之行為，亦足堪認定。綜上，被告等人有從事期貨交易輔助人之其他期貨服務事業，已至為明灼。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:26
故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，本案被告等人係基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務事業之犯意，以相類似之手法，於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第112條第5項第5款條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:27
爰審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人受高額報酬吸引，藉由非正式管道取得交易機會，參與未經主管機關適當管理之高風險投資行為，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，對投資人之個權益造成危害，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，以及相關從業人員之資格。若未依法取得營業許可而經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，將對國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。本案被告等人明知渠等未經主管機關金管會許可，不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟仍提供自動化與半自動化交易程式供投資人使用，又提供外匯保證金交易之研究分析意見與推介建議，並招攬投資人至外匯經紀商「LUCROR」、「GDMFX」開戶，並以此獲取相關報酬，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，危害投資人之財產權益，損及期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務事業之專業性，行為實有不該，不宜薄懲。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:35
並斟酌被告戊○○、Ｋ○○、Ｉ○○、酉○○陳稱：其等是因為與Ｊ○○、地○○是親屬關係，所以才加入等語（見本院卷三第434頁）；被告Ｄ○○於偵查中供稱：我確實在前述103年3、4月間有加入組織，並且有找我的朋友加入，但後來我發現組織有問題，就很明確的請我朋友們趕快離開並出金等語（見臺北市調處卷第66頁），核與卷附被告Ｄ○○與告訴人丙○○對話紀錄中，被告Ｄ○○稱「希望到你這裡，到富尹這裡」、「就停了」、「我不會再繼續做這件事」、「但我確定不做外匯了」、「跟你說一下」、「政隆沒有打算做任何形式的代操」、「因為不想做風險這麼高的事情」、「外匯這部分，我不會參與，也不做代操」、「有問題還是可以跟我說，我盡量協助你」等情相符（見本院卷一第345至347頁）。是被告Ｄ○○於決定退出「雷虎軍團」時，確實有將此事告知其他投資人，減輕犯罪所生危害，在量刑上亦應將此點納入考量。　　

㈡犯罪分工與參與程度
被告戊○○、Ｋ○○、Ｉ○○、酉○○、壬○○、甲○○、巳○○、Ｄ○○等人，分別擔任「雷虎軍團」艦隊之總艦長、艦長、艦隊長、艦隊長、艦隊長、艦長、艦隊長、艦隊長，依照組織規劃，總艦長位階高於艦隊長、艦隊長位階復高於艦長，在量刑上自應依其位階、分佣比例而有所區分。又本案被告等人位階均在軍團之「補給官」、「總司令」之下，而屬較低階之職位，是其等對於犯罪行為之貢獻較少，所生危害亦較低。至於被告己○○，係受僱另案被告Ｊ○○及地○○掌管帳務事宜，並未實際招攬投資人擔任下線，犯罪所生危害程度相較本案其他被告復較為輕微。

作者: sec2100 時間: 2023-9-13 21:49
「雷虎軍團」位階於艦長以上之人，均得依據一定比例獲得返點（退佣），此觀星艦網後台負責人林宏進於前案調查中供稱：我是以星艦網的程式來計算退佣比例，只有每個艦隊的總司令、總艦長、艦隊長及艦長可以獲得佣金分配。經紀商每個月會依其內部規定，將退佣匯到每個艦隊總司令(或負責人)設於各經紀商的帳戶內，同時，星艦網會計算每個艦隊的拆彈數分配比例。由於分配的比例是每個艦隊的總司令在星艦網特定頁面中作設定，所以每個艦隊的分配比例不同等語即明（見林宏進筆錄卷第8至9頁）。依照前案判決附表二之二就「雷虎軍團」各位階之分佣比例，及星艦網每月佣金分配表中關於「雷虎軍團」於103年7月至104年8月記載之總拆彈數（總佣金）共計1,555,639.89美元（見本院卷三第221至281頁），再依據各位階比例（總艦長15%、艦隊長15%、艦長25%）及按照人數平均分配後，計算被告等人實際獲得之犯罪所得，計算結果如附表二「返點總額欄」所示。

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