劉作時律師 0918713101

標題: 民法考試小筆記 [打印本頁]

作者: sec2100 時間: 2017-11-26 18:21
標題: 民法考試小筆記

CL1

p 無權代理不得主張善意受讓(和無權處分不同)。110的主張不用無權代理人有故意過失。賠償金額為履行利益(買後再轉賣的差價)，但不含廣告費 (高2-1-47)

p 向別人要回錢可以用259或179。但179/184只能要回原價值，不能要回賣出利得(要用177ii要)。

p 代理權的授與是無損的中性行為

p 記得92及88條的主張。記得224很好用。224: 輔助人的注意義務程度依本人的注意義務程度

p 記得218-1的適用。

p 179不要亂用，沒有原因關係，沒有直接前手後手關係，都不要用，前一KT解約也不影響其他KT就一定無效。有債權讓與指示給付的情況下，前KT解除，都不影響後方行為的有效性。

p 連帶保證人還錢後可主張749、546i，176i

p Kt責任c人不需要d人有歸責才可主張

p 買賣ad走的二條路: 權利def走 348-353-226-256-259，物之def走354-359-259

p PEL就是債權和無體財產權。如果是債權，可以用227請求。但77/19議說PEL也可以用184I前項處理

p 民法的無過失責任:231II，以及通常事變責任，有606到609，634、654

p 消保法7也不賠給PEL，而且消保法只有ER責任，不要用消保法告EE

p 188的前提為KT關係以及執行職務(103/1114決，帆27)。KT關係看88/2618(?)，客觀上被人使用，而為其服勞務而受其監督。執行職務有客觀說(外觀上N3觀之是屬執行職務(42/1224例)，少數學者採內在關連說)。EE的內部分擔是100%，對EE的時效完成，對ER的時效亦不得主張(276ii)

p 360(不需要OWE的要件)和227採自由競合，但495和227I採限制競合(96/8議)

p 432的承租人的抽輕責任，且他要為433的人負責，而434是失火責任的減輕，此時對承租人以及其使用人的ad責任也降到重大過失(但承租人的使用人對出租人仍有184的ad責任，且就算是抽輕也要賠。路1-48)

p Issue: 甲租給乙，乙租給niece，niece自殺，讓甲的房價下跌，甲找乙和niece的法代媽媽負責，請求權基礎為何?自殺有無違反善良風俗?乙要以433為她的niece依432負責?法代要負責是依187，但前提是niece有無違反184?房價下跌是絕對權受侵害，有無pel的討論餘地?

p 押租金未同425發生法定債權移轉，押租金是要物kt

p 95/16議，甲和乙有使用借貸關係，乙在其土地上蓋房子，乙其後將房子賣給丙，甲將土地賣給丁，丙可否對丁主張及425以及426-1的法律關係?丙對丁要注意有否違反148權利濫用。並有人主張可以類推適用425-1，創造一個法定lease (另有學者主張用426-1，再付租金，高3-61)

p 426-2為物權化請求權，但土法34-1為債權請求權。請注意該法有排除819ii的適用。其中土34-1的多數決不適用設定m權(因為無償)、split，以及無償行為

p E349是說特定繼受人在無規約的情況下，且其符合善意無過失時，可主張不受拘束

p 幾個重要的準用條文: 767II，800-1，831，828第2項

p 幾個重要的連鎖條文:例如公同共同S權人主張拆屋還地，可用831準用828II準用821，再準用767II，再準用回去767I。如公同共有人請求分割土地，可用831準用830II，再準用824。又如共有S權人主張袋地通行權，可用831準用821，再準用800-1，再準用787到789。如數人共有一個物權，也是走831準用828再準用820

p 824-1第5項，原共有人取得其他分得實物的共有人的金錢補償，其法定抵押權居上原本M權人對該請求權人滿足824-2第2項但書所產生的權利質權(後來居上)

p 公同共有的效果和分別共有幾乎相同，只有819II不同?

p C人不一定要選擇拍D人的M權，可以直接拍其它M人的土地。只是C人在選擇拍D人的土地時，應就D人的拍賣物優先受償

p 甲將地設給乙，將A地設定地上權給丙，丙蓋B屋。乙對A地實行M權，可以除了S，並且就丙的B屋併拍，但拍賣價金無優先授償權 (877+866)

p 877-1是將以前從權利用862i的規定將於另外規定，在RBM(lease/surfaceright-building-mortgage)中適用

p 876和838-1都創造了一個法定S權。876的判決在97/1723以及98/478決

p 824-2推定R權的例子在路1-118

p G向M人求償的條款是類推適用879III

p 實行M權的費用在HLM中，但不在C人可受償的LIMIT中，注意861I及881-2II是兩個不同層次的問題

p 103/1981決: 信賴利益和履行利益不可能並存

p 494不限OWE，關於83/3265例，參考路1-144

p 出名人的處分為有權處分，借名人可向出名人請求NOIM

p 在N3利益KT中，甲和乙為當事人，但債權人有甲以及丙，但請求的內容不同。如果乙將車交付給丙，則甲要解約，只能請求乙依259(6)金錢賠償。但在實務95/2610決認為解約後，甲可真接向丙要回車，學者不採，應採二二反還模式。

p 在可歸責於D的情況下，C人以舉輕以明重的法理，可以主張225II之代償請求權

p 在C人受領延遲，非因D的重大過失讓標的物消失，此時可解釋為可以OWE給C人，此時D人變成C人的位置，可主張225加上267，要求對方給付(買賣 OR 承纜)價金

p 104台上815號決

EF可補正，應先向D人說明請其補正，不可驟為解約

p 在242中，甲不能代位乙提出上S G2，也不能因丙對乙提出支付命令，而代其申請異議

p 244WD的法律行為及債權以及物權。244可以取代階梯訴訟。可以一次主張244加上242和767

p 354是DEF之DW，如果C人知悉，可提前主張之。

p 依77年7議，只有360及364有264可主張，但89/1085以及88/149主張有354主亦可主張264

p 365的時效規定會不會影響買受人對227以及259的主張，實務採自由競合，學說則採互動競合?

p 495ii原則要可owe，c人才可行使解約，但495ii依83/3265例則不限可owe，只要在建物上有重大def，仍可解約。495i的結果損害不可227ii，227ii的請求權時效如果是人身的，走197的2/10yr，如果走所有權受損害，則走125的一般時效15yr

p 507定作人的配合義務落入主給付義務群，是真正義務，違反者d人可以解約(104年判決，路1-46)

p 適法無因管理和不適法無因管理的區別: 大包幫小包賠第三人，小包主張是177i而非176

p 103/139決:共有人主張179和184(對外關係?)，應全體一起訴，是固必s

p 丙兼物保人保，學說將之人保當成另一物保看待，但g3(?)實務則將人保物保先二分，此時對丙較為不利(群團方式，12-4-68)。同頁有言，保證人先還錢，向其他人求償是類推適用879 iii

p 自始權利def才論348，後來才有的def走360或359(?)

p 102/1404擴大96/8的解釋，發現期間經過了499/500的規定後，也不能主張495/22。超過發現期間(500)不能主張495時，亦不能主張227

p 誠信原則而來的附隨義務或從給付義務的違反效果是227 (路1-47，98/222決)

p 民法567II居間的據實調查說明義務，構成227，在不能補正下，走226-256

p 甲依591請乙保管，乙贈予丙(BF)，依801-948保護，但甲可類推183，向丙請求，畢竟丙無償取得。

p 代理人為未成年時，如為無權代理，相對人之110 AD權要受目的性限縮 (3-48)

p 受動產占有保護動產持有人其物受侵害也可主張184 (962、960，高5-42)

p 如果第三人侵入現無人居住之住宅失火燒及鄰屋，不算構成191 (102/2238決)

p 除非全體住戶同意，否則和建商約定的默示分管kt不能被區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力(102/1279決，高103-1-52)

p 77/7議: 買賣kt中，訂約前即存在的def，只能依359、360賠，不依227。

p 191-1 iv的主張用216去決定範圍，其受損失可以包括因損害所產生對n3的違約金(12346)

p 在184第一項前段，商品自傷不賠，但可走契約用354-360來賠

p 消保法的商品責任不含pel (路1-141)(12347)

p 有def，催告repair而不為，可用254解約

p 中間順位m權人實行873-1 im後，前順位m權人不變(不塗銷)，後順位m權人塗銷，後順位之m權人轉為權利質權，對m人之清算金額(873-1)有權利質權可行使 (12-3-49)。清算金額=物之價值-前二順位人債權-其他費用。

p 100/533決: 不履行違約金和懲罰性違約金在g會不同處理(12352)

p 用詐術是侵害bank表意自由向銀行辦冒名卡，屬於184第一項前段，少數說是後段(12-4-65)

p 263終止未準用259 (享12)

p 借名人(出資者)的房子登記在出名人下，出名人以其所有權和惡意c人成立債權及該屋之m權，借名人可以主張767塗銷m權登記(14享16)

p 881-2採債券最高限額說 (享44)，債權本身額度如果超過HLM，則其他利息、LATE I和違約金等都不能再計入

p 有490的關係就通常不會有188

p 433、432的過失故意要和租賃物的毀損滅失為要件，房屋價值減損(PEL)

p 103/139決:公同共有除了767外，處分以其它行為要所有人全部同意(828 iii)，是固必訟。同時，依102/232決，公同共有人發現甲違建，甲租給乙使用。在主張767時，拆屋還地都只能對甲主張，但遷出則可以對甲或乙主張。179不能對乙主張 (14-4-43)。公同共有人也不能以五分之一應有部分辦理m權設定，除非全體公同共有人同意(14152)

p M權人主張767ii請求無權占有人拆屋還地給所有權人 (14150)或主張242(14151)

p 100/90判: 人事保證契約要排除民法的規定薪資上限要在kt中有明確排除之意 (14442)

p 103/584判: 自殺不會影響房屋的經濟價值(14-4-41)

p 96/2292決: 509之標準可用在民事，以維法律秩序之整體性 (14-3-5)

p 103/2333決，共有人主張pre rights時，其應有分不計入多數決(帆33)

p 給付風險永遠存於買方(拿不到東西)，價金風險在交付前屬於賣方，交付後移至買方(法條註)

Follow-up (路)

l 甲乙通虛依87條甲可WD，但乙轉給BN3後，BN3有三個可以讓他有效。1)甲承認 2)759-1 3)87條的但書。要注意第3路徑也是繼受取得，和第1路徑一樣都是繼受取得 (103/1727決)(路14)。87但書和善意受讓競合時，先用善意受讓。如果有善受和87但，優先適用善受。不過，87但書可在債權移轉之第三人主張有效，債權移轉沒有善受的適用。

l 103/852: 不能主張92，但可主張88(要件: 內容錯誤、表示行為錯誤，動機錯誤、無過失)

l 隱名代理未遵守顯名主義，但也是代理

l 103/1360決: 有權/無權代理、表見代理要相對人主動主張(路16)

l 無權代理人之責任不以過失故意為前提，但對方要無過失。依56/305例，110之時效為15年

l 79/2104例: 表見代理只有意定代理有適用，代表或法定代理則無(7)

l E107: 已登記不動產所有人之回復請求權，無民法125時效。無登記之違章，則有15年時效之適用

l E164: 767中段關於已登記之不動產，亦無125時效之適用

l 超過1年要書面(422)，無書面視為不定期。租期20年，但租地建屋不在此限。422-1租地建屋可以做S登記

l 95/16議: 借地建屋之移轉，原地主可否主張767拆屋還地，現有人可否主張426-1?

l 495=227，但不等於360，360不限於可Owe

l E349、799-1、826之1

l E562: 公同共有物可用多數決處分(34-1第5項準用34-1第1項)

l 田不可能設s權(e408)，也不能分別去設m權，要一起設定(103#3題目出錯送分)

l 876i 、838-1、425-1一起比較

l 房屋租賃原則上可以轉租，其他物租賃原則上不能轉租

l 甲464給乙、乙464給丙，如甲同意乙借給丙，占有連鎖，此時甲不能對丙主張767。但如甲未同意借給丙，則甲也不能主張767，只能請求丙將物交付給乙。(103#64)

l 使用借貸和消費借貸是要物kt(102q22)，寄託kt是要物(589)

l 債權移轉時，m也一併移轉，不用經選m人同意(295)，此為法定移轉(102q23)

l 合會和人事保證為要式kt

l 讓特全 (870-1)，讓與、相拋、絕拋

l 定型化契約之無效: 消保法12條顯失公平等無效，民法用247-1

l Kt上的無過失責任(不可抗力，通常事變)有那些:債總只有231(d人late加重)。場所主人加重寄托責任(606-609)、634(貨物運送)、654(旅客運送: 對旅客傷害及遲到，旅客自己過失不在此限)。Tort中，消保法7、8ii，9進口商。但在7-9要提到客觀責任: 商品及服務有欠缺安全性。

l 在peL中，em沒有過失，則v人不能依184 i前向ER主張188

l 客觀上被他人所使用為其服勞務而受其監都，88/2618決。外觀上客觀上看起來是執行職務即可，42/1224例。

l 432、433、434之重大過失，分別由KT及TORT面向向承租人及同居之人檢討責任，結論都是對承租人及其同居人過失減輕。

l 租地建屋: 422-1(S登記)、426-1/2、449III、440III(欠租2年寬限期)

l 甲-乙-丙-丁MODEL(甲乙先成立租賃關係，甲T給丙、乙T給丁): 使用借貸在425不能類推適用(59/2490例)，但如果是租地借屋，則借貸關係可否使用在426-1，Depends。95/16議: 甲行使權利對丁時不可違反誠信原則或損害人為目的(民148)。在決議中有人討論到425-1來類推，變成租賃關係，租金再來喬。但425-1原意為土地和房屋同屬一人，只能類推適用之

l 495和360前者要OWE，後者不用。360是DW，不是NOIM，故360和227採自由競合。

l 493、494比較像DW，495是和227一瓶的可OWE。96/8議，分DEF給付(類似PEL或傷品自傷)或加害給付(絕對權損害)。495只含DEF給付，加害給付要用227II。時效的話DEF給付要照514，加害給付時效採125條的15年。

l 767II準用I的情況，在M權人，多數看法認為不能主張767第一項前段。但質權及留置權可以主張前段，因為它們二個是占有型的。

l E349影響到799-1第四項: 明知可得而知(因過失而不知)，要繼受其他約定。826-1的約定或決定經登記後拘束受讓人或取得物權的人(例如甲m權給k，k受拘束)。無登記的話，則如果是特定繼受人，則用349解決(反應在826-1ii)

l 甲、乙、丙3人共有，甲佔40坪使用，乙一人可以主張767返還全體，是類必訟，不是固必訟，且不用主張821，因為甲本身是共有人之一。乙、丙主張179及184時不是類必訟，只能為自己利益請求? (張p9)

l 34-1第四項是債權效力是pre-rights，不是426-2的物權效力

l 實: 全體設定m權或贈與或分割(民法有其他規定)不能多數決，無土34-1的多數權適用

l 820之管理規定中有說如果有全體同意之分管契約，則不走多數決。

l 824-1第5項是說在但書下，有m權人和有另一位有金錢補償的分割人對該土地也有權利質權時，權利質權順位會大於m權。

l 公同共有的處分依34-1第5項也可以用多數決。但公同共有不像分別共有，沒有辦法處分其應有部分，沒有819第1項的適用

l 協議分割走758，裁判分割走759。協議分割在登記時發生效力，裁判分割在判決確定時發生效力。

l 824-1採不溯及主義/移轉主義，對m權人比較公平。但書是受影響。

l 882其它用益物權可做m權，但依853，不動產役權是從權利依附在需役地，不能成為m權之標的。

l 處理m權的方法: 873、878(屆期時再談方法)、873-1(設定m權時就講好，不用登記就要效

l 併拍: 877第一項(LMB)，沒有877I可以會有425-1的問題。866為用B設定M，如果後在B上又蓋B1，適用877規定，唯B1有獨立性的話，不為效力所及。

l 866II: M在S/R前，拍賣L時可以除去S/R/464

l 877-1和862是B設M，877I和877II是拿L去設M

l 877-1以前用862從權利解。但現今用877-1將B座落在L之必要S/R一起併拍，比較好拍，但不能優先受償。(B和L不同人，相同的就用876處理)

l 複數擔保: 748(多G人保一債)、875-875-4(多M保一債)、879第二項第三項(G和M之負擔)。749和879，G和M向D人拿錢

l HM: 準用881-17準用861I，利息、違約金，LATE INT都包括，實行M費用

l HM: 債權最高限額說: 881-2第2項: 包括原債權、利息、違約金、IM費用

l 實行M費用在M中(861I)，但不計入HM(881-2第二項)

l 第二階段: 確定，第三階段變更(881-13)

l 二個層次的問題:HM之擔保債權(861 II+881-14)VS那些受HM之限制(債權最高限額說: 不含IM費用以及確定階段後的新本金債權)

l 103/1981: 預約的NOIM內容為本約可獲得利益，但不包括準備材料之成本(路18)

l 認性定和解和創設性和解(原告不得再請求慰撫金)

l 426-2優先承買權要通知，但如不通知，權利人也不是無限期不失效

l 優先承買權僅及於士地座落之那一部。房屋即使是違章，也不妨礙士地所有人優先承買權之行使。

l 102/1591決: 甲和乙KT解決，乙將土地給丙，依183，甲對丙主張返還。但乙是惡意的，是本案事實。甲可否對丙主張183? G2說可以，甲更可憐，丙更可惡。但G3說不行，不能類推適推，直接用182 II即可，法律有規定，不用類推。甲可對乙主張，沒有不保護到的問題。

l 好意施惠不是KT，當事人不受ｋｔ約束，就不是　

l 188: 損益同歸(擴張活動範圍)，ER較有錢(以免求償無助)，內在關連(事先可預見EE風險)、行為外觀(從V角度看是職務關連行為)，103/1114決將這些觀念全部混在一起。

l 消7: V要主張因果關係，但191-3是推定，不同。

l 借名單位: 借名人及出名人。出名人賣給丙，有權處分 (103/1518)

l 103/2241: 事實上處分權人不得直接主張767 (?)

l 103/880決: 違反特留分的扣減權(路37)時效類推適用1146

黑本筆記

y 給付義務群(12467): 主給付義務、從給付義務、附隨給付義務。後二者依誠信原則。從給付義務違反可能可以主張264或是解除(254、259)

y 224的注意義務依本人的注意義務程度定之。本人的義務是抽輕，履輔人就是抽輕。和本人對履輔人的監督無關

y 在利益N3KT中，甲和乙定約，乙對丙給付，丙對乙可主張AD或另行交付無DEF之物。學說並認為甲和乙要解約要取得丙之同意。而怪的是甲和乙解約時，丙不負回復原狀的義務

y （路25），可以用182ii時，就不要用183。乙惡意無原因受領，給wife，wife給晚輩，甲不用跟晚輩追，直接跟乙要，因為是惡意。

y 甲有30m的房子，分別有三個順位的m權，乙(1200)、丙(800)、丁(1000)。甲丙之間有873-1kt，丙實行後，要先給乙1200萬，扣掉自己的800萬，要還甲1000萬。甲丙之間的清算債權，丁因後順位，依塗消主義，m權消失，轉成甲對丙的清算債權當成權利質權 (12349)

y 甲有298的表見讓與給丁，則乙對丁清償有效，可以對抗甲

y 房地同屬一人，後易主的相關條文: 425-1(R)、876/838-1(S)、924-1(R)

y 代理人和相對人的行為限於法律行為(事實行為和不法行為不屬之)。意思表示有無DEF看的是該2人，但民法105但書有例外規定

y 要物KT的種類有: 使用借貸、押租金、寄托訂金，新債清償、代物清償。要式KT，人事保證。

y 送交、往取、赴償之債的比較，以及時間、空間、清償地

y 擔保讓與/擔保信託的題目(設定人為債務人，還錢的話不動產給D人，不還錢則不動產歸C人)，假買賣，真擔保。348可能為87I，但可轉換成87II。D人的債權人亦可用242代D人主張C人依767返還不動產登記回D人(或代位主張主張179?)，但不能主張D人有184，因為擔保讓與沒有詐害債權的意思。 EX255

y 242如果是金錢請求，需以D人無資力或有此可能為要件(101/1157決，EX236)。另要注意和EX257時242主張內容之不同，一個是返還錢給D人，由C人代領，一個是將不動產反還給D人

TORT

y V人和EE依188之AD部分和解時，未和解的金額也不能跟ER主張。因為依188，EE的內部分擔是100%

y 196之ad為金錢差額補價，但仍可選擇適用213-215的回復原狀(張律5-150)

y 用詐欺侵害他人的表意自由是屬184第一項前段 (12465)

NOIM之一般原則

y 給付義務群: 主給付、從給付(獨立附隨義務)，附隨給付(固有利益，誠信原則，違反不能行使264) (路60)(12467)

y 如果雙方都可OWE，則C人可主張226，D人可主張267，但C人不可主張256之解除契約。D人也可以主張217過失相抵(90/1230決、張律6-53)

y 不可OWE雙方，如C人要主張225II，則C人也要對待給付。或是直接用傳統的225I+266I

y 可OWE D人，則226+256+260，或225II 。可owe c人，則d人準用225i，並可主張267(張律6-83)

y 不完全給付可以補正，則付late責任，不能補正，才是給付不能。104/815決採區分說

y Ad的一般性規定在民213-218-1，體系是放在「債的標的」(張律5-139)

y 違約金分成不履行違約金以及懲罰性違約金 (12352)

y 266II準用179，為法律效果的準用

y 解除權可以是意定或法定，但不管如何，259的互負返還義務都沒變。

y 利益N3人在原KT解除時，不用負179返還已受領的標的物給D人的義務，因為其和要約人有對價關係，其KT仍為有效 (EX237)

租賃

y 甲租給乙，乙是AUNT，給姪兒住，桎兒的法代是他媽媽，姪兒在房子裡自殺，對不對違背善良風俗，法定代理人和承租人有責任?房子賣相變差，是PEL。G3: 自殺不構成故意背於善良風俗的方法，不構成184第一項後段，免賠，也沒有432/433的違反。

y 乙如果蓋違章，然候轉給丁，丁能類推425-1主張其lease權嗎?學主張類推426-1，實務則用425-1

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甲

乙

464/421


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代理

y 170非118，無權代理沒有善意受讓的適用。170的ad包含相對人預期會成交，對物之已訂kt之轉賣利益 (12147)

買賣

y 買受人明知有def，賣方無責任。買受人依356要從速檢查，以便主張365

y 出賣他人之物產生353的DEF，不用可OWE，要負AD，有226的效果

y 危險移轉前，有def，買受人可以提前主張264

y 89/1085及88/149決，都說買受人的359解約權可以動用264。但在77/7中，只有360、364可以主張264，359之解/減不行 (張律11-38)

y 學者認為365的短期時效應也要適用於360，但77/7採自由競合。77/7對227及360也採自由競合說

y 不動產交付後移轉前地震損了，買方仍要付錢

y 434的失火責任降低，對LE而言其TORT責任也跟著降低

y 353的權利DW不用可OWE

承纜

y 83/3265判明文化在495第2項，且不以OWE為限

y 如果是227II之時效，屬人的走197之2/10Y時效，物的損失則走125的15年。如果是227I的DEF時效，則要注意498-500以及514的短期時效(96/8)

y 495的第1項和第2項可以同時主張? (13448)

保證

y 乙是人保又是物保，G3採人保吸收物保，G2採群團分擔，讓乙的負擔最重，學說則將G人和M人和其他M人一起算，對G人比較好

y 756-2的立法理由認為人事保證人僅負補充責任，不能在kt中要求保證人負連帶責任，連保對約定可能違反民71而nil(12265)

委任

y 借名登記是借出人和出名人。出名人是惡意，也是有權處分

物權

y 759-1第1項的登記人除了真正權利人或直接前手外，可以對抗任何N3(103/323決、101/1828決)

y A無權佔有B土地建H屋，H屋被C佔有，B不能對C主張179，因為無直接因果關係(13369)

y 繼承的違章建築也要一起分割，民831的「其他財產權」準用分割的規定(824)

y 共有人時效取得地上權，在e451，違章取得地上權，在e291

y 819第二項要適用土地法34-1的多數決，但在分割、贈與、M權上不適用之

y 820分管契約的TERm要全體所有人同意

y M權擔保的範圍如果是約定利息，要登記，法定利息則不用登記。

y M權的成立從屬性(103/1679決，路145)、移轉從屬性，以及消滅從屬性，物上代位性

y 866第二項的除去S權或R權，依職權或聲請皆可(98台抗911裁)

y 876要房地同屬一人才有適用(98/478決)

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