契約定性是法院的職權
g2 112上651按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。被上訴人在原審雖未具體表明兩造於民國106年3月13日簽立合作興建大樓合建（下稱系爭合建案）分售契約書（下稱系爭契約），具有合夥契約之性質，然依其主張兩造合建銷售拆帳應以銷售總額－股金（出資額）－管銷支出－代銷費＝盈餘，再依兩造持股比例計算各自分配數額等語，可認其實質上已主張系爭契約具有合夥契約之意思，又系爭契約之性質為何，既為法院依法適用法律之範圍，本院依法闡明使兩造表示意見（見本院卷第60頁），則被上訴人於本院審理時主張為合夥契約（見本院卷第54、55、61頁），核屬民事訴訟法第447條第1項第3款對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充之情形，應予准許，上訴人抗辯被上訴人不得提出云云，要無可採，合先敘明。
按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資 (一出土地，一出建築資金) ，以經營共同事業，自屬合夥。又稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1、2項分別定有明文。 系爭契約第5條【銷售方式及持股比例】第3、4項約定，上訴人提供系爭土地及以系爭土地融資貸款300萬元，共計852萬元作為出資額；被上訴人則以每坪6.5萬元之營建成本共計1,625萬元作為出資額，由被上訴人在系爭土地上興建系爭建物。同條第1、6項約定：「由甲（指上訴人）乙（指被上訴人）雙方負責整體銷案之規劃，依據銷售價格，分配甲方42%，乙方58%，其相關銷售費用（如廣告費、傭金支出）之分攤由雙方依照持股比例均擔。」、「甲乙雙方出資含土建融資總計出資2,177萬，甲方佔42%，乙方佔58%。（所有盈餘由以上所述比例分配之）」（見原審卷一第19、81、239頁），為兩造所不爭。兩造就系爭建物增加建坪如何分攤費用、未銷售建物由被上訴人依股東價格認購、土建融資貸款之負擔、代銷費用之負擔等事項，復於系爭協議書含附件詳為約定（見原審卷一第31至33頁、第93至95頁、第245至247頁），足認兩造就系爭合建案有約定各自出資並經營銷售共同事業，並就相關費用約定如何分攤及銷售總額約定按系爭比例分配盈餘之事實，核與民法第667條第1、2項規定之合夥契約要件相符，則被上訴人主張系爭契約、系爭協議書含附件，具有合夥契約之性質，應屬可採。
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