舉證的行為責任、舉證成功、反證及間接反證
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按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就
其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者
，不在此限。故主張被告有過失或有怠於執行職務之事實（下稱
過失等事實），請求損害賠償之原告，本應就其主張之該等利己
事實，負舉證責任。惟法院於斟酌個案情節，適用該條但書規定
轉換舉證責任後，本不負舉證責任之被告，即應依法就「過失等
事實不存在」（即待證事實），負舉證責任。倘被告已舉證多項
間接事實（本證），使法院以經驗法則及論理法則為內在制約下
，依自由心證之作用，就該過失等事實係不存在之心證度，到達
證明度而獲得確信，即已盡其證明之行為責任。此時，原告可提
出直接證據，證明過失等事實為真實，或就法院採信為真且可推
認過失等事實不存在之間接事實，提出與其全部或一部相斥之證
據，以否定該間接事實，妨礙過失等事實不存在之推認（以上皆
為反證）；亦可證明與上揭各間接事實全部或一部可兩立之另間
接事實，以妨礙過失等事實不存在之推認（間接反證）。倘原告
已證明過失等事實為真實，或就被告舉證之間接事實，證明相斥
或可兩立之他項間接事實，致拉低法院就過失等事實係不存在之
心證度，使之未達確信而回歸至真偽不明之狀態，皆屬舉證成功
故於本件因舉證責任轉換而負舉證責任之被告舉證成功後，原
告自應就本不負舉證責任之過失等事實係真實一事，依上揭方式
再盡其證明之行為責任，並承擔未能舉證之不利益。
查原審就上
訴人主張被上訴人於搜救過程中，未依規定定時報點且未下切溪
谷，而有過失或屬不完全作為之怠於執行職務一節，責由被上訴
人舉證後，採信被上訴人主張：相關規定並無就定時報點之方式
為規定，且搜救隊伍確有回報搜救情形，又現場通訊不易等間接
事實，依自由心證之作用，認定被上訴人並無怠於執行職務情事
；復依搜救紀錄及證人李正一證言，認定搜救人員尚非在不危及
自身安全情形下，能救援而不救援，而可認為有過失或怠於執行
職務各等情，即係就因舉證責任轉換而負舉證責任之被上訴人所
為舉證，認定已可證明「過失等事實不存在」。 則依上說明，上
訴人自應就其否定該已經證明之待證事實，依上述方式，負反證
或間接反證之舉證責任。是原審於實質上轉換舉證責任，並認被
上訴人已證明「過失等事實不存在」後，以上訴人未能再舉證為
由，所為不利上訴人之論斷，即無消極不適用上開規定之情形。
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