240第3項和239重合時，不過度評價
臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1045號
參以行為人著手於犯罪之實行， 發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為 之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續 犯」（如刑法第302 條第1 項之妨害自由罪）；而行為人著 手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中 ，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分 重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構 成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法 益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以 判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續 所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間 不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意 思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保 或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性， 或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數 罪名之要件相侔，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同 一不法要素予以過度評價（最高法院105 年度台上字第1116 號判決意旨參照）；刑法第240 條之和誘罪在被誘人未脫離 犯罪者實力支配前仍應認為在犯罪行為繼績中（司法院院解 字第3859號解釋意旨參照）。準此，基於和誘行為之繼續犯 性質，行為人著手於繼續犯之犯罪，並持續至行為終了前之 繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續 行為如有部分重合或全部重合之情形時，應依想像競合犯處 斷，俾免對於行為之不法要素過度評價。本案被告意圖使張 ○○為性交而和誘其脫離家庭，和誘行為繼續中，明知張○ ○為有配偶之人而與之相姦，被告之行為著手實行階段可認 為同一，應依一行為觸犯數罪名而評價為想像競合犯，並從 一重論以刑法第240 條第3 項之罪。
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