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劉作時律師 02-22420179

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民法考試小筆記

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CL1
p  無權代理不得主張善意受讓(和無權處分不同)。110的主張不用無權代理人有故意過失。賠償金額為履行利益(買後再轉賣的差價),但不含廣告費 (高2-1-47)
p  向別人要回錢可以用259或179。但179/184只能要回原價值,不能要回賣出利得(要用177ii要)。
p  代理權的授與是無損的中性行為
p  記得92及88條的主張。記得224很好用。224: 輔助人的注意義務程度依本人的注意義務程度
p  記得218-1的適用。
p  179不要亂用,沒有原因關係,沒有直接前手後手關係,都不要用,前一KT解約也不影響其他KT就一定無效。有債權讓與指示給付的情況下,前KT解除,都不影響後方行為的有效性。
p  連帶保證人還錢後可主張749、546i,176i
p  Kt責任c人不需要d人有歸責才可主張
p  買賣ad走的二條路: 權利def走 348-353-226-256-259,物之def走354-359-259
p  PEL就是債權和無體財產權。如果是債權,可以用227請求。但77/19議說PEL也可以用184I前項處理
p  民法的無過失責任:231II,以及通常事變責任,有606到609,634、654
p  消保法7也不賠給PEL,而且消保法只有ER責任,不要用消保法告EE
p  188的前提為KT關係以及執行職務(103/1114決,帆27)。KT關係看88/2618(?),客觀上被人使用,而為其服勞務而受其監督。執行職務有客觀說(外觀上N3觀之是屬執行職務(42/1224例),少數學者採內在關連說)。EE的內部分擔是100%,對EE的時效完成,對ER的時效亦不得主張(276ii)
p  360(不需要OWE的要件)和227採自由競合,但495和227I採限制競合(96/8議)
p  432的承租人的抽輕責任,且他要為433的人負責,而434是失火責任的減輕,此時對承租人以及其使用人的ad責任也降到重大過失(但承租人的使用人對出租人仍有184的ad責任,且就算是抽輕也要賠。路1-48)
p  Issue: 甲租給乙,乙租給niece,niece自殺,讓甲的房價下跌,甲找乙和niece的法代媽媽負責,請求權基礎為何?自殺有無違反善良風俗?乙要以433為她的niece依432負責?法代要負責是依187,但前提是niece有無違反184?房價下跌是絕對權受侵害,有無pel的討論餘地?
p  押租金未同425發生法定債權移轉,押租金是要物kt
p  95/16議,甲和乙有使用借貸關係,乙在其土地上蓋房子,乙其後將房子賣給丙,甲將土地賣給丁,丙可否對丁主張及425以及426-1的法律關係?丙對丁要注意有否違反148權利濫用。並有人主張可以類推適用425-1,創造一個法定lease (另有學者主張用426-1,再付租金,高3-61)
p  426-2為物權化請求權,但土法34-1為債權請求權。請注意該法有排除819ii的適用。其中土34-1的多數決不適用設定m權(因為無償)、split,以及無償行為
p  E349是說特定繼受人在無規約的情況下,且其符合善意無過失時,可主張不受拘束
p  幾個重要的準用條文: 767II,800-1,831,828第2項
p  幾個重要的連鎖條文:例如公同共同S權人主張拆屋還地,可用831準用828II準用821,再準用767II,再準用回去767I。如公同共有人請求分割土地,可用831準用830II,再準用824。又如共有S權人主張袋地通行權,可用831準用821,再準用800-1,再準用787到789。如數人共有一個物權,也是走831準用828再準用820
p  824-1第5項,原共有人取得其他分得實物的共有人的金錢補償,其法定抵押權居上原本M權人對該請求權人滿足824-2第2項但書所產生的權利質權(後來居上)
p  公同共有的效果和分別共有幾乎相同,只有819II不同?
p  C人不一定要選擇拍D人的M權,可以直接拍其它M人的土地。只是C人在選擇拍D人的土地時,應就D人的拍賣物優先受償
p  甲將地設給乙,將A地設定地上權給丙,丙蓋B屋。乙對A地實行M權,可以除了S,並且就丙的B屋併拍,但拍賣價金無優先授償權 (877+866)
p  877-1是將以前從權利用862i的規定將於另外規定,在RBM(lease/surfaceright-building-mortgage)中適用
p  876和838-1都創造了一個法定S權。876的判決在97/1723以及98/478決
p  824-2推定R權的例子在路1-118
p  G向M人求償的條款是類推適用879III
p  實行M權的費用在HLM中,但不在C人可受償的LIMIT中,注意861I及881-2II是兩個不同層次的問題
p  103/1981決: 信賴利益和履行利益不可能並存
p  494不限OWE,關於83/3265例,參考路1-144
p  出名人的處分為有權處分,借名人可向出名人請求NOIM
p  在N3利益KT中,甲和乙為當事人,但債權人有甲以及丙,但請求的內容不同。如果乙將車交付給丙,則甲要解約,只能請求乙依259(6)金錢賠償。但在實務95/2610決認為解約後,甲可真接向丙要回車,學者不採,應採二二反還模式。
p  在可歸責於D的情況下,C人以舉輕以明重的法理,可以主張225II之代償請求權
p  在C人受領延遲,非因D的重大過失讓標的物消失,此時可解釋為可以OWE給C人,此時D人變成C人的位置,可主張225加上267,要求對方給付(買賣 OR 承纜)價金
p  104台上815號決EF可補正,應先向D人說明請其補正,不可驟為解約
p  在242中,甲不能代位乙提出上S G2,也不能因丙對乙提出支付命令,而代其申請異議
p  244WD的法律行為及債權以及物權。244可以取代階梯訴訟。可以一次主張244加上242和767
p  354是DEF之DW,如果C人知悉,可提前主張之。
p  依77年7議,只有360及364有264可主張,但89/1085以及88/149主張有354主亦可主張264
p  365的時效規定會不會影響買受人對227以及259的主張,實務採自由競合,學說則採互動競合?
p  495ii原則要可owe,c人才可行使解約,但495ii依83/3265例則不限可owe,只要在建物上有重大def,仍可解約。495i的結果損害不可227ii,227ii的請求權時效如果是人身的,走197的2/10yr,如果走所有權受損害,則走125的一般時效15yr
p  507定作人的配合義務落入主給付義務群,是真正義務,違反者d人可以解約(104年判決,路1-46)
p  適法無因管理和不適法無因管理的區別: 大包幫小包賠第三人,小包主張是177i而非176
p  103/139決:共有人主張179和184(對外關係?),應全體一起訴,是固必s
p  丙兼物保人保,學說將之人保當成另一物保看待,但g3(?)實務則將人保物保先二分,此時對丙較為不利(群團方式,12-4-68)。同頁有言,保證人先還錢,向其他人求償是類推適用879 iii
p  自始權利def才論348,後來才有的def走360或359(?)
p  102/1404擴大96/8的解釋,發現期間經過了499/500的規定後,也不能主張495/22。超過發現期間(500)不能主張495時,亦不能主張227
p  誠信原則而來的附隨義務或從給付義務的違反效果是227 (路1-47,98/222決)
p  民法567II居間的據實調查說明義務,構成227,在不能補正下,走226-256
p  甲依591請乙保管,乙贈予丙(BF),依801-948保護,但甲可類推183,向丙請求,畢竟丙無償取得。
p  代理人為未成年時,如為無權代理,相對人之110 AD權要受目的性限縮 (3-48)
p  受動產占有保護動產持有人其物受侵害也可主張184 (962、960,高5-42)
p  如果第三人侵入現無人居住之住宅失火燒及鄰屋,不算構成191 (102/2238決)
p  除非全體住戶同意,否則和建商約定的默示分管kt不能被區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力(102/1279決,高103-1-52)
p  77/7議: 買賣kt中,訂約前即存在的def,只能依359、360賠,不依227。
p  191-1 iv的主張用216去決定範圍,其受損失可以包括因損害所產生對n3的違約金(12346)
p  在184第一項前段,商品自傷不賠,但可走契約用354-360來賠
p  消保法的商品責任不含pel (路1-141)(12347)
p  有def,催告repair而不為,可用254解約
p  中間順位m權人實行873-1 im後,前順位m權人不變(不塗銷),後順位m權人塗銷,後順位之m權人轉為權利質權,對m人之清算金額(873-1)有權利質權可行使 (12-3-49)。清算金額=物之價值-前二順位人債權-其他費用。
p  100/533決: 不履行違約金和懲罰性違約金在g會不同處理(12352)
p  用詐術是侵害bank表意自由向銀行辦冒名卡,屬於184第一項前段,少數說是後段(12-4-65)
p  263終止未準用259 (享12)
p  借名人(出資者)的房子登記在出名人下,出名人以其所有權和惡意c人成立債權及該屋之m權,借名人可以主張767塗銷m權登記(14享16)
p  881-2採債券最高限額說 (享44),債權本身額度如果超過HLM,則其他利息、LATE I和違約金等都不能再計入
p  有490的關係就通常不會有188
p  433、432的過失故意要和租賃物的毀損滅失為要件,房屋價值減損(PEL)
p  103/139決:公同共有除了767外,處分以其它行為要所有人全部同意(828 iii),是固必訟。同時,依102/232決,公同共有人發現甲違建,甲租給乙使用。在主張767時,拆屋還地都只能對甲主張,但遷出則可以對甲或乙主張。179不能對乙主張 (14-4-43)。公同共有人也不能以五分之一應有部分辦理m權設定,除非全體公同共有人同意(14152)
p  M權人主張767ii請求無權占有人拆屋還地給所有權人 (14150)或主張242(14151)
p  100/90判: 人事保證契約要排除民法的規定薪資上限要在kt中有明確排除之意 (14442)
p  103/584判: 自殺不會影響房屋的經濟價值(14-4-41)
p  96/2292決: 509之標準可用在民事,以維法律秩序之整體性 (14-3-5)
p  103/2333決,共有人主張pre rights時,其應有分不計入多數決(帆33)
p  給付風險永遠存於買方(拿不到東西),價金風險在交付前屬於賣方,交付後移至買方(法條註)
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l   甲乙通虛依87條甲可WD,但乙轉給BN3後,BN3有三個可以讓他有效。1)甲承認 2)759-1 3)87條的但書。要注意第3路徑也是繼受取得,和第1路徑一樣都是繼受取得 (103/1727決)(路14)。87但書和善意受讓競合時,先用善意受讓。如果有善受和87但,優先適用善受。不過,87但書可在債權移轉之第三人主張有效,債權移轉沒有善受的適用。
l   103/852: 不能主張92,但可主張88(要件: 內容錯誤、表示行為錯誤,動機錯誤、無過失)
l   隱名代理未遵守顯名主義,但也是代理
l   103/1360決: 有權/無權代理、表見代理要相對人主動主張(路16)
l   無權代理人之責任不以過失故意為前提,但對方要無過失。依56/305例,110之時效為15年
l   79/2104例: 表見代理只有意定代理有適用,代表或法定代理則無(7)
l   E107: 已登記不動產所有人之回復請求權,無民法125時效。無登記之違章,則有15年時效之適用
l   E164: 767中段關於已登記之不動產,亦無125時效之適用
l   超過1年要書面(422),無書面視為不定期。租期20年,但租地建屋不在此限。422-1租地建屋可以做S登記
l   95/16議: 借地建屋之移轉,原地主可否主張767拆屋還地,現有人可否主張426-1?
l   495=227,但不等於360,360不限於可Owe
l   E349、799-1、826之1
l   E562: 公同共有物可用多數決處分(34-1第5項準用34-1第1項)
l   田不可能設s權(e408),也不能分別去設m權,要一起設定(103#3題目出錯送分)
l   876i 、838-1、425-1一起比較
l   房屋租賃原則上可以轉租,其他物租賃原則上不能轉租
l   甲464給乙、乙464給丙,如甲同意乙借給丙,占有連鎖,此時甲不能對丙主張767。但如甲未同意借給丙,則甲也不能主張767,只能請求丙將物交付給乙。(103#64)
l   使用借貸和消費借貸是要物kt(102q22),寄託kt是要物(589)
l   債權移轉時,m也一併移轉,不用經選m人同意(295),此為法定移轉(102q23)
l   合會和人事保證為要式kt
l   讓特全 (870-1),讓與、相拋、絕拋
l   定型化契約之無效: 消保法12條顯失公平等無效,民法用247-1
l   Kt上的無過失責任(不可抗力,通常事變)有那些:債總只有231(d人late加重)。場所主人加重寄托責任(606-609)、634(貨物運送)、654(旅客運送: 對旅客傷害及遲到,旅客自己過失不在此限)。Tort中,消保法7、8ii,9進口商。但在7-9要提到客觀責任: 商品及服務有欠缺安全性。
l   在peL中,em沒有過失,則v人不能依184 i前向ER主張188
l   客觀上被他人所使用為其服勞務而受其監都,88/2618決。外觀上客觀上看起來是執行職務即可,42/1224例。
l   432、433、434之重大過失,分別由KT及TORT面向向承租人及同居之人檢討責任,結論都是對承租人及其同居人過失減輕。
l   租地建屋: 422-1(S登記)、426-1/2、449III、440III(欠租2年寬限期)
l   ---MODEL(甲乙先成立租賃關係,甲T給丙、乙T給丁): 使用借貸在425不能類推適用(59/2490例),但如果是租地借屋,則借貸關係可否使用在426-1,Depends。95/16: 甲行使權利對丁時不可違反誠信原則或損害人為目的(民148)。在決議中有人討論到425-1來類推,變成租賃關係,租金再來喬。但425-1原意為土地和房屋同屬一人,只能類推適用之
l   495和360前者要OWE,後者不用。360是DW,不是NOIM,故360和227採自由競合。
l   493、494比較像DW,495是和227一瓶的可OWE。96/8議,分DEF給付(類似PEL或傷品自傷)或加害給付(絕對權損害)。495只含DEF給付,加害給付要用227II。時效的話DEF給付要照514,加害給付時效採125條的15年。
l   767II準用I的情況,在M權人,多數看法認為不能主張767第一項前段。但質權及留置權可以主張前段,因為它們二個是占有型的。
l  E349影響到799-1第四項: 明知可得而知(因過失而不知),要繼受其他約定。826-1的約定或決定經登記後拘束受讓人或取得物權的人(例如甲m權給k,k受拘束)。無登記的話,則如果是特定繼受人,則用349解決(反應在826-1ii)
l   甲、乙、丙3人共有,甲佔40坪使用,乙一人可以主張767返還全體,是類必訟,不是固必訟,且不用主張821,因為甲本身是共有人之一。乙、丙主張179及184時不是類必訟,只能為自己利益請求? (張p9)
l   34-1第四項是債權效力是pre-rights,不是426-2的物權效力
l   實: 全體設定m權或贈與或分割(民法有其他規定)不能多數決,無土34-1的多數權適用
l   820之管理規定中有說如果有全體同意之分管契約,則不走多數決。
l   824-1第5項是說在但書下,有m權人和有另一位有金錢補償的分割人對該土地也有權利質權時,權利質權順位會大於m權。
l   公同共有的處分依34-1第5項也可以用多數決。但公同共有不像分別共有,沒有辦法處分其應有部分,沒有819第1項的適用
l   協議分割走758,裁判分割走759。協議分割在登記時發生效力,裁判分割在判決確定時發生效力。
l   824-1採不溯及主義/移轉主義,對m權人比較公平。但書是受影響。
l   882其它用益物權可做m權,但依853,不動產役權是從權利依附在需役地,不能成為m權之標的。
l   處理m權的方法: 873、878(屆期時再談方法)、873-1(設定m權時就講好,不用登記就要效
l   併拍: 877第一項(LMB),沒有877I可以會有425-1的問題。866為用B設定M,如果後在B上又蓋B1,適用877規定,唯B1有獨立性的話,不為效力所及。
l   866II: M在S/R前,拍賣L時可以除去S/R/464
l   877-1和862是B設M,877I和877II是拿L去設M
l   877-1以前用862從權利解。但現今用877-1將B座落在L之必要S/R一起併拍,比較好拍,但不能優先受償。(B和L不同人,相同的就用876處理)
l   複數擔保: 748(多G人保一債)、875-875-4(多M保一債)、879第二項第三項(G和M之負擔)。749和879,G和M向D人拿錢
l   HM: 準用881-17準用861I,利息、違約金,LATE INT都包括,實行M費用
l   HM: 債權最高限額說: 881-2第2項: 包括原債權、利息、違約金、IM費用
l   實行M費用在M中(861I),但不計入HM(881-2第二項)
l   第二階段: 確定,第三階段變更(881-13)
l   二個層次的問題:HM之擔保債權(861 II+881-14)VS那些受HM之限制(債權最高限額說: 不含IM費用以及確定階段後的新本金債權)
l   103/1981: 預約的NOIM內容為本約可獲得利益,但不包括準備材料之成本(路18)
l   認性定和解和創設性和解(原告不得再請求慰撫金)
l   426-2優先承買權要通知,但如不通知,權利人也不是無限期不失效
l   優先承買權僅及於士地座落之那一部。房屋即使是違章,也不妨礙士地所有人優先承買權之行使。
l   102/1591: 甲和乙KT解決,乙將土地給丙,依183,甲對丙主張返還。但乙是惡意的,是本案事實。甲可否對丙主張183? G2說可以,甲更可憐,丙更可惡。但G3說不行,不能類推適推,直接用182 II即可,法律有規定,不用類推。甲可對乙主張,沒有不保護到的問題。
l   好意施惠不是KT,當事人不受kt約束,就不是 
l   188: 損益同歸(擴張活動範圍),ER較有錢(以免求償無助),內在關連(事先可預見EE風險)、行為外觀(從V角度看是職務關連行為),103/1114決將這些觀念全部混在一起。
l   消7: V要主張因果關係,但191-3是推定,不同。
l   借名單位: 借名人及出名人。出名人賣給丙,有權處分 (103/1518)
l   103/2241: 事實上處分權人不得直接主張767 (?)
l   103/880決: 違反特留分的扣減權(路37)時效類推適用1146
黑本筆記
y  給付義務群(12467): 主給付義務、從給付義務、附隨給付義務。後二者依誠信原則。從給付義務違反可能可以主張264或是解除(254、259)
y  224的注意義務依本人的注意義務程度定之。本人的義務是抽輕,履輔人就是抽輕。和本人對履輔人的監督無關
y  在利益N3KT中,甲和乙定約,乙對丙給付,丙對乙可主張AD或另行交付無DEF之物。學說並認為甲和乙要解約要取得丙之同意。而怪的是甲和乙解約時,丙不負回復原狀的義務
y  (路25),可以用182ii時,就不要用183。乙惡意無原因受領,給wife,wife給晚輩,甲不用跟晚輩追,直接跟乙要,因為是惡意。
y  甲有30m的房子,分別有三個順位的m權,乙(1200)、丙(800)、丁(1000)。甲丙之間有873-1kt,丙實行後,要先給乙1200萬,扣掉自己的800萬,要還甲1000萬。甲丙之間的清算債權,丁因後順位,依塗消主義,m權消失,轉成甲對丙的清算債權當成權利質權 (12349)
y  甲有298的表見讓與給丁,則乙對丁清償有效,可以對抗甲
y  房地同屬一人,後易主的相關條文: 425-1(R)、876/838-1(S)、924-1(R)
y  代理人和相對人的行為限於法律行為(事實行為和不法行為不屬之)。意思表示有無DEF看的是該2人,但民法105但書有例外規定
y  要物KT的種類有: 使用借貸、押租金、寄托訂金,新債清償、代物清償。要式KT,人事保證。
y  送交、往取、赴償之債的比較,以及時間、空間、清償地
y  擔保讓與/擔保信託的題目(設定人為債務人,還錢的話不動產給D人,不還錢則不動產歸C人),假買賣,真擔保。348可能為87I,但可轉換成87II。D人的債權人亦可用242代D人主張C人依767返還不動產登記回D人(或代位主張主張179?),但不能主張D人有184,因為擔保讓與沒有詐害債權的意思。 EX255
y  242如果是金錢請求,需以D人無資力或有此可能為要件(101/1157決,EX236)。另要注意和EX257時242主張內容之不同,一個是返還錢給D人,由C人代領,一個是將不動產反還給D人
TORT
y  V人和EE依188之AD部分和解時,未和解的金額也不能跟ER主張。因為依188,EE的內部分擔是100%
y  196之ad為金錢差額補價,但仍可選擇適用213-215的回復原狀(張律5-150)
y  用詐欺侵害他人的表意自由是屬184第一項前段 (12465)
NOIM之一般原則
y  給付義務群: 主給付、從給付(獨立附隨義務),附隨給付(固有利益,誠信原則,違反不能行使264) (路60)(12467)
y  如果雙方都可OWE,則C人可主張226,D人可主張267,但C人不可主張256之解除契約。D人也可以主張217過失相抵(90/1230決、張律6-53)
y  不可OWE雙方,如C人要主張225II,則C人也要對待給付。或是直接用傳統的225I+266I
y  可OWE D人,則226+256+260,或225II 。可owe c人,則d人準用225i,並可主張267(張律6-83)
y  不完全給付可以補正,則付late責任,不能補正,才是給付不能。104/815決採區分說
y  Ad的一般性規定在民213-218-1,體系是放在「債的標的」(張律5-139)
y  違約金分成不履行違約金以及懲罰性違約金 (12352)
y  266II準用179,為法律效果的準用
y  解除權可以是意定或法定,但不管如何,259的互負返還義務都沒變。
y  利益N3人在原KT解除時,不用負179返還已受領的標的物給D人的義務,因為其和要約人有對價關係,其KT仍為有效 (EX237)
租賃
y  甲租給乙,乙是AUNT,給姪兒住,桎兒的法代是他媽媽,姪兒在房子裡自殺,對不對違背善良風俗,法定代理人和承租人有責任?房子賣相變差,是PEL。G3: 自殺不構成故意背於善良風俗的方法,不構成184第一項後段,免賠,也沒有432/433的違反。
y  乙如果蓋違章,然候轉給丁,丁能類推425-1主張其lease權嗎?學主張類推426-1,實務則用425-1
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代理
y  170非118,無權代理沒有善意受讓的適用。170的ad包含相對人預期會成交,對物之已訂kt之轉賣利益 (12147)
買賣
y  買受人明知有def,賣方無責任。買受人依356要從速檢查,以便主張365
y  出賣他人之物產生353的DEF,不用可OWE,要負AD,有226的效果
y  危險移轉前,有def,買受人可以提前主張264
y  89/1085及88/149決,都說買受人的359解約權可以動用264。但在77/7中,只有360、364可以主張264,359之解/減不行 (張律11-38)
y  學者認為365的短期時效應也要適用於360,但77/7採自由競合。77/7對227及360也採自由競合說
y  不動產交付後移轉前地震損了,買方仍要付錢
y  434的失火責任降低,對LE而言其TORT責任也跟著降低
y  353的權利DW不用可OWE
承纜
y  83/3265判明文化在495第2項,且不以OWE為限
y  如果是227II之時效,屬人的走197之2/10Y時效,物的損失則走125的15年。如果是227I的DEF時效,則要注意498-500以及514的短期時效(96/8)
y  495的第1項和第2項可以同時主張? (13448)
保證
y  乙是人保又是物保,G3採人保吸收物保,G2採群團分擔,讓乙的負擔最重,學說則將G人和M人和其他M人一起算,對G人比較好
y  756-2的立法理由認為人事保證人僅負補充責任,不能在kt中要求保證人負連帶責任,連保對約定可能違反民71而nil(12265)
委任
y  借名登記是借出人和出名人。出名人是惡意,也是有權處分
物權
y  759-1第1項的登記人除了真正權利人或直接前手外,可以對抗任何N3(103/323決、101/1828決)
y  A無權佔有B土地建H屋,H屋被C佔有,B不能對C主張179,因為無直接因果關係(13369)
y  繼承的違章建築也要一起分割,民831的「其他財產權」準用分割的規定(824)
y  共有人時效取得地上權,在e451,違章取得地上權,在e291
y  819第二項要適用土地法34-1的多數決,但在分割、贈與、M權上不適用之
y  820分管契約的TERm要全體所有人同意
y  M權擔保的範圍如果是約定利息,要登記,法定利息則不用登記。
y  M權的成立從屬性(103/1679決,路145)、移轉從屬性,以及消滅從屬性,物上代位性
y  866第二項的除去S權或R權,依職權或聲請皆可(98台抗911裁)
y  876要房地同屬一人才有適用(98/478決)

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