民事訴訟法第447條的各種說法及兩造皆可用

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臺灣高雄地方法院民事判決
112年度簡上字第46號



按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1、2項分別定有明文。查本件被上訴人甲○○於民國112年6月12日死亡，乙○○為其繼承人，且未拋棄繼承，此有甲○○除戶戶籍謄本、甲○○繼承系統表、甲○○全體繼承人戶籍謄本、家事事件（繼承事件）公告查詢結果列印資料等件（見本院卷第99至107頁、第111至117頁、第121頁）在卷可憑，又上訴人已具狀聲請乙○○承受訴訟（見本院卷第109頁），核與前揭規定相符，應予准許。

按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之。查上訴人於本院審理中始提出其並未向甲○○借款、亦從未收受借款新臺幣（下同）37萬元、系爭本票僅為安撫甲○○而簽發，並倒填發票日與到期日之日期等抗辯，核屬新攻擊或防禦方法，審酌上開防禦方法攸關上訴人之債務責任認定，影響本件訴訟結果甚鉅，且上訴人於原審唯一一次言詞辯論期日尚未委任律師為訴訟代理人，且未到場，而經原審一造辯論為判決，如不准許上訴人提出此等新防禦方法，難期公平，是依上開規定，本院就其前揭抗辯應併予審酌。

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臺灣士林地方法院民事判決
112年度簡上字第253號



又按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。上訴人另主張本件事件係被上訴人先攻擊上訴人，上訴人亦得對被上訴人請求慰撫金10萬元，並以之抵銷被上訴人之請求等語。查，上訴人此部分抵銷抗辯係提起上訴後始為主張，且其抵銷之事實在第一審法院言詞辯論終結前所發生，又上訴人於原審有委任律師為訴訟代理人，原審為審理本件，復已進行3次言詞辯論，上訴人均未提及此部分抗辯，難認有何不能在第一審提出之情形，亦無「如不許其於第二審提出，有失公平」情事，是上訴人所為抵銷抗辯，有違上開規定，應予駁回。　

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系爭本票係由被上訴人持有，系爭抵押權之抵押權人仍登記為被上訴人，參加人僅受讓訴訟標的法律關係一部，其聲請承當訴訟，於法未合，復已撤回承當訴訟之聲請，並與被上訴人合意解除債權讓與契約，被上訴人仍具實施訴訟行為之資格，可繼續實施訴訟行為。上訴人於原審準備程序終結後始主張系爭貨款債權請求權已罹於2年時效，得拒絕給付（下稱時效抗辯），惟未釋明有符合民事訴訟法第447條第1項但書規定之各款事由，及不能於準備程序提出之正當理由，如不許其提出時效抗辯，並無顯失公平之情形，故上訴人於原審準備程序終結後始為時效抗辯，不應准許。合先敘明。

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復按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。查上訴人於原審已抗辯被上訴人短付合建保證金，致其無法運用該筆資金，受有6億7,999萬6,712元之損失，得依民法第227條第2項規定請求被上訴人賠償，並為抵銷（見原審卷第101、134頁）；其於本院審理中復抗辯得就上開損失依民法第231條規定請求被上訴人賠償，並為抵銷（見本院卷第409至413頁），核屬對於在第一審已提出之防禦方法為補充。至上訴人另為時效抗辯部分（見本院卷第403至409頁），固屬二審始提出之新防禦方法，然審酌上開抗辯攸關上訴人得否拒絕給付，且無須另為調查證據，不甚延滯訴訟，如不許其提出，顯失公平，均應准其提出。

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上訴人主張前案確定判決後，兩造與賴昶壬於112年11月14日達成系爭協議，除賴昶壬與被上訴人間所有訴訟糾紛全部解決外，其對賴昶壬之債務亦一併消滅而不存在，被上訴人並拋棄對其之代位收取權等情，被上訴人雖抗辯此乃二審提出之新攻擊防禦方法而不得為之云云，本院審諸上訴人提起本件債務人異議之訴，欲排除前案確定判決對其之執行，其主張關於消滅債權人請求之事由，於本院新增上開主張，所據同為系爭協議，係對於一審已提出之攻擊防禦方法為補充，尚合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應許其提出。

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再者，上訴人於本院始主張應依民事訴訟法第277條但書規定降低上訴人舉證責任乙節，經審酌同法第447條第1項第6款規定，雖得准許上訴人於二審為前述主張，惟受訴法院於決定是否適用同法第277條但書所定公平之要求時，應視其待證事實之性質，斟酌當事人間能力、資力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。查系爭房地係於91、92年間購買、興建及登記於被上訴人名下，江秀鑾當時為黃興富配偶，黃銘宏3人均已滿20歲（3人年籍資料，參調字卷第47至49頁），黃銘宏更陸續參與各長照中心、養護中心之經營，以黃興富之精神狀態、黃興富與上訴人之親屬關係、上訴人當時年歲及識事狀況、系爭房地（權利範圍2分之1）登記在被上訴人名下長達15年後，黃興富始過世等情，就系爭借名登記契約存否乙事，難認有何年代久遠，人事已非，距離證據遙遠、舉證困難、證據無從查考等情形，上訴人主張依前揭規定減輕其證明度云云，難認有據。

g2 113重625

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按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查，上訴人於本院審理時始抗辯依民法第572條規定請求酌減報酬（見本院卷第131頁），固屬新攻擊防禦方法之提出，然被上訴人報酬是否應酌減，依兩造所提之事證即可明瞭，無庸另為調查，且若不許上訴人提出，對其顯失公平，是上訴人前開抗辯，應予准許提出，合先敘明。　

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按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
　　者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。次按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：二、該事項不甚延滯訴訟者」，民事訴訟法第276條第1項第2款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。查上訴人於本院準備程序終結後，提出訴外人AWS公司網站截圖、上訴人官方網站截圖、上訴人其他客戶使用雲端代管服務之報價單、上訴人後台有關被上訴人伺服器使用資料之截圖、發票3張與統計資料（見本院卷第169-175、199-205頁）；被上訴人則反對上訴人提出新攻擊方法（見本院卷第193頁）。經核，上訴人所提證據係補充原審攻擊方法，且不甚延滯訴訟，依前述說明，應准許其提出上開新證據。

g2 1143上易497

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按當事人除釋明有民事訴訟法第276條第1項但書及第447條第1項但書之情形外，不得於第二審準備程序後行言詞辯論時提出新攻擊或防禦方法，此觀同法第276條、第447條之規定即明。查，上訴人於本院準備程序終結後，始聲請向新竹市政府建築管理科調取被上訴人「○○○○」建案（下稱系爭建案）變更前後建築圖之新攻擊方法（本院卷第222、234頁），該新攻擊方法，非不能於第一審程序及本院準備程序提出。上訴人雖主張事涉其向被上訴人購買系爭建案之A10-11F及A11-7F房屋2戶（下合稱系爭房屋，並分稱11F房屋、7F房屋）尾款應否找補之爭議，如不許其提出顯失公平等語，惟上訴人於第二審繫屬之初，即委任律師為其訴訟代理人，且本件已進行2次準備程序期日，暨被上訴人依系爭契約第6條第2項、第4項第1、2款約定，請求上訴人給付系爭房地登記面積與系爭契約所載面積誤差之找補金額，而系爭房地登記面積之認定，係由地政機關按土地登記規則第二節建物所有權第一次登記第78至84條規定，由該機關之測量人員進行建物測量，並製作建物測量成果圖或建物標示圖，再與主管建築機關核發之使用執照或其他文件，進行比對，若圖說內容與法定文件（如使用執照）相符且無誤，地政機關便會依此圖說將建物面積登載於地籍資料庫。可知土地登記係主管機關適用相關法令辦理，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，是不動產登記面積自應以地政機關所認定者為據，而與建築圖是否變更無必然關係等節，參互以考，難認不許於第二審言詞辯論程序提出，將影響其實體法上之權利，而導致顯失公平之結果，依上說明，因逾時始提出新攻擊方法，爰不予審酌，先此敘明。

g2 114/462

sec2100

按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限；未於準備程序主張之事項，該事項不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，得主張之，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款、第463條、第276條第1項第2款規定自明。本件被上訴人於原審主張上訴人於信託期間屆滿後，有辦理延長信託期間之義務，嗣其於本院114年8月28日準備程序終結後，提出兆豐銀行國際商業銀行107年1月9日、108年12月17日信託管理事務通知書（見本院卷二第185、186頁），係補充第一審已提出之攻擊方法；又上訴人於二審始提出A基地無法履約，係被上訴人不能提出樹木保護計畫之新攻擊防禦方法，且遲至114年8月28日始抗辯被上訴人於97年訂約時即已知悉並評估過老樹問題（見本院卷一第115頁、卷二第148頁），則被上訴人為證明老樹問題為簽約時所不及知，於前開期日後提出臺北市政府文化局98年4月27日北市文化四字第09830435600號函（見本院卷二第188頁），不甚延滯訴訟，依前開規定，均應准許。　

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