第一審備位有理由，第二審先位有理由要廢棄備位

sec2100

陳宋元傑依系爭契約之第三人利益契約即民法第269條第1項規定，請求上訴人直接給付陳宋元傑系爭差額1,174萬2,920元（即第一先位之訴），為無理由；又被上訴人依系爭契約之指示給付及繼承之法律關係，請求上訴人給付陳宋元傑1,174萬2,920元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年7月21日（見原審卷一第91、93頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分（即第二先位之訴），為有理由，應予准許；又被上訴人依第二先位之訴所為先位聲明既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依不當得利法律關係所為備位聲明之餘地，本院無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，然本院認先位之訴為有理由，應將原審准許被上訴人之備位之訴部分廢棄，否則將造成被上訴人第二先位之勝訴及預備之勝訴併存之情形，與預備之訴之性質相違背（最高法院106年度台上字第1898號判決意旨參照），爰將原判決此部分廢棄如主文第一項㈠所示，且因上訴人之上訴部分因備位之訴已失繫屬，本院無從裁判（最高法院100年度台上字第168號判決意旨參照），自毋庸為駁回之諭知。又被上訴人提起附帶上訴，請求依第二先位之訴命上訴人應給付陳宋元傑1,174萬2,920元本息，為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄【即主文第一項㈡】，改判如主文第二項所示。又本判決所命給付部分，被上訴人陳明願供擔保宣告准予假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權酌定相當擔保金額宣告上訴人供擔保免為假執行。。


g2 113更一 10