未經許可擅自經營期貨顧問事業之構成要件

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臺中分院 112 年度金上訴字第 3055 號刑事判決

再參以證人劉昀昇、徐皓宸、王世俊、白裕偉、高偵元復證稱如果有問題均可立即詢問被告顏龍豐等語；證人王世俊則證稱其等於課程期間，會於每日收盤後針對當日上午之操作分析及檢討等語；而證人劉昀昇、胡聿嵐、徐皓宸均陳稱或證稱被告顏龍豐教學時只做選擇權賣方等語；證人白裕偉更證稱被告顏龍豐上課時直接分析選擇權的商品特性對於賣方而言長期有利，勝率較高等語。被告顏龍豐於上課時依其個人之知識經驗，告知學員於選擇權市場應擔任賣方以提高勝率，且會即時針對學員問題回應及為盤後檢討，則其除實際下單外，於上課時提供之其他資訊，亦均已包含針對特定問題具體回答，及對於具體投資策略的分析評判，所提供者亦係將一般新聞、網路可蒐集之資料經過統整、分析後歸納之投資資訊，並據以說明具體交易之策略及招式，而非僅教授一般性之市場投資理論與觀念。而學員既係付費上課，冀求被告顏龍豐指導選擇權投資事宜，復於上課時均在場聽聞被告顏龍豐說明上開投資事項並觀看其操作，且學員均可同步操作電腦下單投資，實難想見學員會刻意忽略、無視被告顏龍豐之操作，全靠自身知識經驗下單，此觀證人胡聿嵐於原審審理中證稱：學員不一定有辦法跟單，但我有跟著被告顏龍豐的指示下單等語即明。是被告顏龍豐前揭所提供之具體投資資訊，足供學員從中參考，而為自身投資判斷之依據乙節，亦可認定。是被告顏龍豐本案所為，要已該當未經許可擅自經營期貨顧問事業之構成要件無疑。

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是被告顏龍豐之上課方式為由其實際操作、下單選擇權，同時講解操作之原因及依據，學員則在旁觀摩，並可自行嘗試下單；並於盤後對當日下單情形為回顧及討論之事實，堪以認定。檢察官起訴意旨雖以證人劉昀昇、邢松儒、胡聿嵐、李芳霖於調查官詢問時證述之內容，認被告顏龍豐之上課方式為實際下單並由學員跟單等語，然證人劉昀昇、邢松儒、胡聿嵐於調查官詢問時均證述：上課時顏龍豐會用電腦實際下單給我看，並說明標的、價位及口數，我可以自己跟著操作等語，均未陳述被告顏龍豐有直接要求學員跟單之舉；證人李芳霖於調查官詢問時雖陳稱被告顏龍豐上課方式為直接帶領學員操作下單等語，然嗣於偵查及原審審理中均更易前詞，改稱被告顏龍豐並未要求跟單，只是實際下單以供示範等語。再參以證人李芳霖於調查官詢問時之陳述與其他證人在原審審理中之證述內容均不相符，而被告顏龍豐上課時既會實際下單予學員觀看並解說緣由，自然會令學員知悉其下單之詳細資訊，則證人李芳霖是否自行將此理解為被告顏龍豐要求跟單，亦非無疑；佐以不同學員之個人選擇權投資經驗、資力及對市場之反應力均與被告顏龍豐不同，學員是否均有能力完全、即時跟隨被告顏龍豐下單，亦非無疑，是尚難認被告顏龍豐有於課程中直接要求學員跟其下單之舉，附此敘明。

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而證人劉昀昇、邢松儒、李芳霖、胡聿嵐於調查官詢問及原審審理中，與證人徐皓宸、王世俊、白裕偉、蔡聖仁、陳彥錚、高偵元於原審審理中，均證述被告顏龍豐會實際下單予學員觀看，並講解下單之原因及判斷依據等語；
　　　而於證券市場交易盤中實際下單供參與之學員觀摩、學習，自係已經對特定選擇權交易之標的，做出多空（未來交易價位之研判分析）之判斷，足認被告顏龍豐於上課時，非僅單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性選擇權投資資訊予付費學員，而會對特定標的下單並說明下單依據及投資判準，顯已包含針對特定選擇權商品之市場趨勢、統計數字等訊息分析，進而提出具體投資項目策略供學員觀覽。

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而上開解釋意旨雖係對證券交易部分為解釋，然期貨交易與之相當，均屬具專業性之投資方式，由其等之法規範結構同可推知，是期貨顧問事業自亦應為相同之解釋。而金管會亦參酌前揭意旨，歸納如下之判定標準，有卷附「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」可參(見原審卷第337-339頁)：
　　　⑴不屬於非法經營期貨顧問業務之情形：僅從事期貨交易分析之講習、教學、出版品或理財心得分享，並未直接或間接從事個別期貨交易契約未來價位之研判分析或推介建議，自無涉非法經營期貨顧問業務。

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參諸我國證券投資信託及顧問法第4條之立法理由謂係參酌美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，並載明：至於「發行有關證券投資之出版品」以及「舉辦有關證券投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」，應依本條第四項規定取得主管機關核准等語。因此，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務（最高法院104年度台上字第354號判決意旨參照）。

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按期貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」足見期貨交易法所謂期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業。又期貨顧問事業設置標準第2條第1項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」

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另證人王世俊更證稱被告顏龍豐之課程會對講義內容為進一步之分析與延伸等語，益證講義僅係課程之輔助及供學員參考，被告顏龍豐之上課方式與內容，應與講義並非一致，無從僅憑講義之記載，遽為有利被告顏龍豐之認定。

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可認被告顏龍豐上課的內容並不是只有選擇權之基本知識教學，被告顏龍豐上課內容反而是強調學員要帶電腦上課，由被告顏龍豐盤中教導如何判斷多空、進場佈局及部位調整，且用真實的下單讓學員感受盤勢的變化；顯可認被告顏龍豐在教學時，已經直接就個別契約未來交易價位做出研判分析，並做出是否進場及進場部位調整之推介建議，並非僅是從事選擇權之基本知識教學，所為即與未經許可擅自經營期貨顧問事業之構成要件無疑。

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再者，如只是要學習選擇權之基本觀念，在目前資訊普及的時代，只要稍加搜尋，相關選擇權基礎知識訊息幾可無償取得，證人劉昀昇等人又何必付出高額學費向被告顏龍豐學習金融商品的基本知識。又依被告顏龍豐、許雅淇所設顏師父交易學院之課程介紹所示「學員需帶筆電來上課，盤中與顏師父看相同的報價數據，師父會教您如何判斷盤勢多空，並用真實的帳戶實單交易，教您在什麼跡象出現時，該進單佈局以及部位調整」、「盤中實戰的學習方式，主要是訓練您看到行情變化時下單應變能力，如手中沒部位，盤中只看師父交易，是很難去體會盤勢的變化。這樣的教學方式，才能學習到方法。這不同於其他教學老師，只是紙上談兵，事後諸葛的教學方式。」（見偵一卷第206-207頁）。

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被告顏龍豐及其辯護人雖以被告顏龍豐所教授之課程係以選擇權之基本知識教學，課程中實際操作下單，亦僅係以示範教學為目的，並無帶點位及帶進出等詞置辯，惟查：
　　　⑴被告顏龍豐之上課方式與內容，業經認定如前。又依前揭說明(詳見㈤⒈所示)，非法經營期貨顧問業務僅需客觀上有導致個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之實質效果即足，不以直接推介或建議為要；故縱使被告顏龍豐並未於課程中要求學員按其操作下單，亦未推介特定選擇權商品或標的，然其所為客觀上既已產生對於個別選擇權商品之實質分析，進而將之利用實際下單之方式提供予學員，顯已屬經營期貨顧問事業無疑。至卷附被告顏龍豐之上課講義(見偵卷二第45-146頁)，雖僅有選擇權之基本觀念及理論等一般性資訊，然被告顏龍豐之上課方式及內容，仍應探究實際上課情形為斷，而非全以講義內容為據，否則若其並未提供講義，豈非表示課程全無內容？且被告顏龍豐亦坦承上課方式由其實際下單選擇權給學員看，並解說交易緣由，收盤後討論當日交易情形，並非僅講授如卷附講義所示選擇權之基本觀念等一般性資訊。