證據能力有無應先判斷，不管有罪無罪
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最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨）。
惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
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