主觀及客觀預備之訴之移審相關issues
g1 110/1852本件上訴人於第一審以許光武、林芝宇為被告，先位聲明求為
確認系爭法律行為均不存在，許光武應塗銷系爭登記，回復系
爭房地為林芝宇所有；第一備位聲明求為撤銷許光武與林芝宇
間系爭法律行為，許光武應塗銷系爭登記，回復系爭房地為林
芝宇所有；第二備位聲明以林芝宇、洪冠傑3 人為被告，求為
命林芝宇與備位被上訴人洪冠傑3 人就應給付其系爭尾款部分
負不真正連帶責任。洪冠傑3 人於第一審業經通知到庭應訴。
第一審法院以上訴人先位聲明全部為有理由，因而未審酌其備
位聲明；經許光武不服提起上訴，其上訴效力及於第一、二備
位之訴，則上訴人第一審第一、二備位之訴包括請求備位被上
訴人洪冠傑3 人與林芝宇就系爭尾款負不真正連帶給付部分，
均已移審。
按先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應 以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審 如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審 亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經 第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審 之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告 合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之 訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283號判決意旨參照）。原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，上訴人不服提起上訴，依前開說明，被上訴人於原審備位之訴，亦隨同先位之訴移審繫屬本院，是以若本院認被上訴人先位之訴無理由時，仍應就備位被上訴人之訴加以裁判，合先敘明。
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