G3 100台上1189: 游淮銀、544、鑑價、第222條第2項
按侵權行為或債務不履行損害賠償之數額，應視其實際所受損害之程度以定其標準（本院十八年上字第二七四六號判例參照），如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院固應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。惟本條規定，性質上為證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，並為相當之主張，俾供法院就損害額為適當之酌定。本件原審認台東企銀所受之損害，有難以證明之重大困難，無非以系爭房地於八十七年六月十二日購入時市場正常價格，應依八十六年七月二十三日市場價格漲幅百分之十計算，系爭房地之土地公告現值只上漲10％，並無鉅漲之情形云云，為其依據。然土地公告現值與房地（包括土地及建物）實際交易之價格（市價）並非必然相同，土地公告現值上漲10％，房屋及土地市價上漲之幅度非必盡然相同，尤其系爭房地交易價格甚高，其憑以計算之上漲幅度稍有落差，所產生之差額即非少數，依上說明，自仍應命被上訴人在客觀上可能之範圍內提出證據（包括建物漲幅之資料），俾法院有較充分完整資料可資參酌。乃原審見未及此，僅單憑土地公告現值上漲之幅度，作為計算本件損害數額之根據，並進而為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。次查民法第一百八十五條第一項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立。而依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又同法第五百四十四條之規定本質上為受任人之債務不履行責任，自須以受任人有違反義務（債務）為前提，故委任人依該條規定請求受任人賠償損害，應證明受任人有違反義務（債務）之事實存在。原審既認定本件係由游振輝一人委託國泰公司黃夏威就系爭房地為鑑價，並由該公司出具鑑定報告，再經台東企銀臨時董事會決議，依據前開鑑定報告書通過向寶祥公司購買系爭房地之交易，且台東企銀董事會之決議採合議制等情，則對於游淮銀、張光明就系爭房地之交易究竟如何知悉黃夏威之鑑定價格偏高不實，而故意或疏未注意或違反委任義務，仍於董事會中決議通過系爭房地之交易，侵害台東企銀之權利及違反委任義務，造成台東企銀損害，而成立侵權行為或債務不履行之事實，即應加以調查審認及敘明其理由。至於依證管會八十九年一月五日（89）台財證一第110798-1號函，固足以認定系爭房地交易構成關係人間之非常規交易，惟房地交易違反常規之行為並非即當然構成侵權行為或債務不履行，此觀公司法第一百九十三條規定，董事會之決議違反法令章程及股東會決議，致公司受有損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責，乃有別於侵權行為及債務不履行以外之另一類型之損害賠償責任自明。原審徒以上揭理由，遽認游淮銀、張光明應成立侵權行為與債務不履行，亦有判決不備理由之違法。再查受任人因侵害委任人權利所形成之債務不履行責任與侵權行為責任，其法律之適用關係為請求權競合併存關係，在訴訟上應按照訴之客觀合併之審理方式處理。原審認游淮銀、張光明均成立侵權行為與委任之債務不履行，卻於理由綜上所述中，論斷被上訴人請求游淮銀、張光明連帶給付之依據為共同侵權行為，而對於侵權行為與委任之債務不履行間之法律適用關係究竟為何？則未加論述，更屬疏略。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
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